5. DO ABUSO DE DIREITO PELO CONSUMIDOR E O INSTITUTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O Artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor prevê:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Avista-se do artigo retro citado, que o Código de Defesa do Consumidor procurou criar mecanismos de facilitação do acesso do consumidor considerado vulnerável, a defesa de seus direitos.
A inversão do ônus da prova é um dos direitos mais conhecidos e mais inescrupulosamente utilizados por aqueles que buscam de alguma forma manipular o judiciário a se próprio benefício.
Conforme entendimento de Marcos Roberto Socoowski Britto, o legislador idealizou tanto o consumidor quanto as relações de consumo:
“Para tanto, o legislador idealizou através do disposto no artigo 4º do CDC, uma política nacional das relações de consumo (19), que visa mitigar essa vulnerabilidade e hipossuficiência através da transparência (20) e harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Depreende-se daí, que o legislador idealizou a proteção do consumidor por meio de uma política das relações de consumo, isto é, através de toda uma sistemática que proporciona a eqüidade, a transparência e principalmente a harmonia dos integrantes de uma relação consumerista.
Pode-se então dizer que, embora o código tenha sido criado para a defesa do consumidor, não se pode analisar as questões oriundas da relação entre consumidor e fornecedor de forma unilateral, como se os consumidores fossem sujeitos apenas de direitos, pois apesar da notória vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo permanece o caráter bilateral, obrigando ambas as partes. Desta forma conclui Marcelo Gomes que:
(...) é dever tanto do consumidor quanto do fornecedor atuarem de boa-fé em relação à parte contrária, ou seja, pautarem seus comportamentos pela correção e lealdade. Que negociem e busquem cada um melhor vantagem, mas sem utilizar-se de artifícios escusos para induzir a parte contrária em erro. (21)
Surgem daí obrigações de conduta dos consumidores, o dever de cooperação destes através de suas atitudes e comportamentos pautados nos ditames da boa-fé, do respeito e bom senso. É, portanto, dever do consumidor nas suas relações de mercado agir com lealdade, dignidade e transparência, nunca tentando se prevalecer das prerrogativas que possui enquanto parte hipossuficiente.
Além do dever de primar pela boa-fé, é possível ainda se destacar outros deveres de conduta do consumidor, os quais emanam de uma análise sistemática e abrangente do CDC, tendo sempre em vista as práticas e funções do mercado de consumo, de modo a estabelecer um certo equilíbrio e coerência, quais sejam o dever de inteligência, dever de pesquisa, dever de educação para o consumo e de conhecimento do que está contratando, bem como do dever de ação. Pode-se dizer assim que, embora seja certo que o consumidor é a parte hipossuficiente da relação de consumo, tal qualidade não o incapacita ou funciona como impeditivo para que ele utilize todo o seu discernimento e bom senso frente a uma situação concreta.
Entende-se por dever de inteligência a capacidade de reflexão que o consumidor deve necessariamente exercitar diante dos negócios jurídicos de consumo, analisando principalmente seus prós e contras, refletindo em especial sobre suas condições pessoais e financeiras para efetiva concretização do negócio de consumo. Já o dever de pesquisa é um desdobramento da necessidade de inteligência e consiste na busca por parte do consumidor, diante da concorrência do mercado, de produto e preço que mais se adaptam a sua realidade, buscando o melhor custo/benefício na compra.
Por dever de educação para o consumo entende-se que o consumidor tem o dever de conhecer aquilo que está contratando, isto é, deve estar preparado e consciente do bem ou serviço que está na iminência de adquirir, para que desta forma, possa obter o melhor resultado, sempre tendo em vista o seu bem estar pessoal e alheio. Não obstante todos os instrumentos de proteção que a Lei lhe oferece quando tolhidos seus direitos, é preciso que o próprio consumidor procure, de todas as formas ao seu alcance, contribuir para a eficácia e melhor aproveitamento do produto ou serviço, não apenas culpando o fornecedor pela ineficiência do que se adquiriu (22), numa clara utilização errônea de suas prerrogativas de parte hipossuficiente, mas também contribuindo, na medida de sua capacidade, para a perfeita sincronia entre o que se espera do produto, ou serviço, e os resultados obtidos com a sua utilização.
Por dever de ação entende-se como uma síntese dos demais deveres acima relacionados. Consiste na responsabilidade do consumidor de não ser passivo, submisso diante do fornecedor, devendo agir de todas as formas ao seu alcance para se proteger, bem como para contribuir com o próprio mercado de consumo, de modo a garantir práticas mais justas. A ação por parte do consumidor pode se dar, por exemplo, através da efetiva pesquisa de preços juntos a várias lojas, na exigência de esclarecimento a respeito de detalhes de produto ou serviço a serem contratados, no efetivo exercício da prerrogativa de conhecimento de forma pormenorizada, clara e objetiva das cláusulas pertinentes a contratos, bem como se o produto ou serviço contratado corresponde à sua pretensão inicial no negócio jurídico de consumo.
Obviamente que os deveres aqui expostos devem ser observados pelos consumidores sempre de acordo com a capacidade do consumidor de assimilá-los, pois, não há que se atribuir determinadas responsabilidades, ou deveres, a alguém que não está em condições de responder por eles. Assim, as exigências destes deveres estão sempre vinculadas a uma ponderação das características individuais de cada um, bem como dos aspectos que o cercam enquanto integrante de determinado grupo e camada social. O dever agir do consumidor deve-se sempre ter em vista as condições de discernimento que lhe permite o ambiente em que vive e o contexto em que está inserido, a fim de se respeitar os limites de cada consumidor”
Percebe-se, portanto, que o idealismo do legislador é plausível, até porque, entende-se que a boa-fé desse ser pressuposto de toda e qualquer relação humana e não apenas no que se refere aquelas intentadas perante o judiciário. Chega ser um contracenso filosófico, o ser humano se ver obrigado a prever na legislação que todo e qualquer ser humano deve sempre pautar pela ética e boa – fé, mas infelizmente, somos humanos e passíveis de erros e principalmente, passíveis de emoções que podem tanto ser boas como más, podendo ser voltadas ou não para a bondade ou maldade.
Marcos Roberto faz uma análise no mínimo interessante, ao lembrar que apesar da legislação levar o nome de Código do Consumidor, ele tem, em certo aspecto, alguma regulamentação implícita dos direitos do fornecedor, criando deveres de conduta do consumidor:
“Ainda que o código de defesa do consumidor possa parecer, em certo aspecto, uma regulamentação apenas dos direitos dos consumidores e dos respectivos deveres dos fornecedores nas relações de consumo, constam também no ordenamento dispositivos em sentido contrário, no intuito de gerar deveres de conduta por parte dos consumidores.
Através da instituição no artigo 4º do CDC da política nacional das relações de consumo, o legislador consumerista teve o escopo de promover a harmonização e a equidade dos negócios jurídicos de consumo. Tal política tem como alicerce a boa-fé objetiva das partes na relação de consumo, os deveres de transparência, lealdade, probidade tanto do fornecedor como do consumidor. Por tratarem-se as relações de consumo de uma relação bilateral, as duas partes, são indistintamente obrigadas, observando os ditames da boa-fé, adotar condutas pautadas na correção e lealdade nos exercícios de seus direitos.
Isso indica que, da mesma forma como o fornecedor deve interagir nas relações de consumo baseado na boa-fé, é direito deste que a outra parte, o consumidor, atue de igual forma. Tem esse ainda a prerrogativa da aplicação das normas constantes no CDC, seja feita de forma a promover, de fato, a harmonia, a transparência e a equidade nas relações de consumo, e não unicamente como forma de proteger apenas o consumidor. É direito do fornecedor para a efetiva inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º do CDC (29), a verossimilhança das alegações dos consumidores seja analisada por parte dos operadores do direito de forma criteriosa e objetiva, evitando assim que pretensões descabidas e infundadas por parte de consumidores desprovidos de boa-fé possam vir a onerar indevidamente os fornecedores, indo de encontro com os ideais da política nacional das relações de consumo de igualdade entre consumidores e fornecedores.” (grifo nosso)
Conforme dito por Marcos Roberto, a aplicação da norma deve ser feita de forma muito criteriosa e objetivando justamente a harmonia, transparência e equidade nas relações de consumo, e os operadores do direito devem analisar cada caso, não apenas sob a ótica do direito do consumidor e suas alegações, mas também buscando saber se esse consumidor não está valendo-se do judiciário para apresentar uma pretensão descabida e infundada.
Uma das situações mais corriqueiras e que tem trazido grandes prejuízos a relação consumerista, é a concessão da inversão do ônus da prova a favor do consumidor, pelo Juízo, sem que seja ouvido o fornecedor, apenas baseando-se na suposta verossimilhança das alegações, em casos como a responsabilidade do estabelecimento em danos ocorridos em seu estacionamento. Verossimilhança esta que pode facilmente ser “fabricada”.
Um dos exemplos mais simples de que essa análise da verossimilhança nem sempre é consistente, diz respeito as pretensões levadas a juízo, por consumidores que sofrem algum prejuízo em seus veículos que encontravam-se nos estacionamentos de supermercados. O simples fato do consumidor apresentar na inicial um cupom fiscal do supermercado, e uma nota fiscal de orçamento de danos, já leva o juiz a deferir a inversão do ônus da prova, cabendo ao fornecedor provar que não houve danos ao consumidor e seu estabelecimento e na maior parte das vezes, inclusive, buscar comprovar que esse consumidor sequer entrou em sua loja, ou ainda, que já entrou com o veículo danificado.
Ocorre que, o cupom fiscal não pode mais ser considerado prova indiscutível da presença do consumidor no local. Tal fato, anos atrás, era realmente prova cabal e eficiente, entretanto, com a popularização do direito do consumidor nesses casos, o oportunismo tomou conta da situação, fazendo com que, consumidores que tiveram seus veículos danificados em locais diversos ou até mesmo por sua própria culpa, passem a buscar o judiciário, para conseguirem o conserto gratuito, e ainda “de quebra” uma indenização por danos morais.
A falta de cuidado e critério do Juízo na análise desses casos, já favoreceu milhares de aproveitadores. Explica-se que, nestes casos específicos, o cupom fiscal como prova da verossimilhança é no mínimo questionável porque qualquer pessoa pode conseguir um cupom fiscal de qualquer supermercado, no lixo do mesmo, ou não chão do estacionamento. Um simples passeio aos arredores do estabelecimento é suficiente para que se consiga inúmeros cupons fiscais emitidos a consumidores aleatórios que após suas compras ou deixaram cair ou simplesmente jogaram no chão.
Não se cogita que o juízo deve negar em todos esses casos, a inversão do ônus da prova, mas sim, que tal “prova” há muito deixou de ser verossímel, é o judiciário deve evoluir com sociedade, modificando-se entendimentos, que possam estar fadados a serem utilizados como trampolim para a fraude.
Quantos consumidores hoje, entram em supermercados, com seus veículos já abalroados, no único intuito de simular que sofreu uma colisão no interior daquele estabelecimento. São pessoas que agindo de má – fé, entram no supermercado, adquirem um produto, muitas vezes de pequeno valor e de fácil acesso nas prateleiras de entrada, no único intuito de se criar o liame dele próprio com o estabelecimento.
Uma saída para essa situação, é analisar o cupom fiscal, apresentado, os produtos que ali constam, os horários, a data do ocorrido, além da descrição do dano constante nas notas fiscais ou orçamentos apresentados. Obviamente, que não é totalmente certo que a quantidade de produtos constante no cupom fiscal demonstrará ou não a veracidade do alegado pelo autor, mas pelo menos diminuirá a fragilidade da prova.
A inversão do ônus da prova, é um benefício perfeito àquele que está mal intencionado e buscando, com oportunismo, o poder judiciário para ver-se beneficiado com uma indenização por danos morais.
Ainda citando Marcos Roberto, importante frisar:
Vê-se, portanto, que a boa-fé é primordialmente um princípio geral do Direito que deve, adequando-se a qualquer norma jurídica específica, superar as especificidades legislativas. Ele é, nas palavras de Carlos Maximiliano apud Auta Nemézio (33), um dos "macroprincípios que embasa todo o ordenamento jurídico a ponto de constituir em diretivas idéias de hermenêutica, assim como antecedentes científicos da ordem jurídica", exercendo sua influência na própria formação dos institutos jurídicos, atuando indistintamente nas mais diversas áreas abrangidas pelo direito, sendo ponto de partida para as relações jurídicas que regem desde o direito do trabalho, passando pelo direito administrativo, civil, penal, entre outros, sendo portanto universal dentro do mundo do Direito. Questiona-se, portanto, qual será o grau de aplicabilidade do princípio da boa-fé no direito do consumidor, para a efetiva busca a harmonização dos interesses dos participantes (incluindo aí o da efetiva atuação do fornecedor de boa-fé) das relações de consumo.
Diversos são os casos em que podemos questionar a efetiva aplicação do princípio da boa-fé objetiva nas relações de consumo. Analisando-se a lei 8078/90 vislumbra-se que em todos os capítulos, mesmo que em alguns de forma implícita, temos menções sobre a responsabilidade civil objetiva do fornecedor e da necessidade da atuação consubstanciada na boa-fé objetiva por parte deste nas relações de consumo. É por exemplo, o caso do art. 4.º e art 51 (34) explicitamente, entre outros de referidos implicitamente (35). Porém, como já se deveria esperar tendo em vista o espírito do legislador consumerista, ao consumidor não foi feita nenhuma ressalva expressa da necessidade da uma conduta leal, honesta, consciente do exercício de seus direitos. No entanto devemos ressaltar que, quando o legislador no artigo 4.º propôs que:
A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores (...) bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, (...) sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores
Em que se demonstra à necessidade da boa-fé objetiva nos tramites das relações de consumo e não apenas em situações específicas ou a uma das partes da relação. Conforme ressalta Paulo Sanseverino (36),
O princípio da boa-fé objetiva, que é uma estrada de duas mãos no vínculo que une fornecedor e consumidor, apresenta uma relevância especial. Em muitos casos, a forte proteção concedida pelo microssistema do CDC tem servido de escudo para consumidores que, agindo de forma desleal, contrariamente aos ditames da boa-fé, busquem indenizações de prejuízo para cuja produção tiveram decisiva colaboração.
Tal afirmativa do eminente desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul revela uma situação bastante comum, embora pouco discutida atualmente nas lides referentes às relações de consumo. Podemos iniciar perquirindo como seria a conduta ideal dos juristas quando, durante a análise de uma lide consumerista, deparar-se com situações onde, por exemplo, as duas partes atuam imbuídas de boa-fé, bem como nas situações em que na análise do caso em concreto constata-se pretensões e atitudes confrontantes com os ditames deste princípio por uma das partes. Estas são questões relevantes pois, toda conduta do fornecedor, assim como do consumidor, deve ser analisada à luz do princípio da boa-fé, devendo também se utilizar às disposições do CDC e, principalmente, as dos artigos 4.º e 6.º no intuito de proteger igualmente o fornecedor de boa-fé nas relações de consumo. (sic)
Nesse mesmo sentido e de forma a completar a análise, veja-se o exemplo citado por Marcos Roberto:
Encontra-se como exemplo corriqueiro, a seguinte situação: Um consumidor
contratou um prestador de serviços de construção civil para reforma de sua residência. Em acordo com o consumidor, o prestador de serviço trata a dimensão da reforma, do preço da mão de obra, e a quantidade do material de construção a ser empregado na obra. Na busca de um serviço de qualidade, o consumidor pagou um preço ligeiramente acima do mercado, na condição de que o prestador de serviço utilize o material de construção da melhor qualidade, não economizando na utilização para a perfeição e durabilidade da obra a ser realizado. Parte então o contratado a procura do material de construção, buscando, como contratado, o melhor material de construção existente no mercado. Inicia-se a obra com conclusão e entrega a contento do contratante dentro do prazo estipulado. Após três meses o proprietário do imóvel reformado percebe que a parede rebocada pelo empreiteiro começa a apresentar focos de umidade, começando logo após a esfarelar-se. O contratante da reforma procura então o prestador de serviço pedindo explicações sobre o porquê do acontecido, já desconfiando da idoneidade do contratado quanto à compra do material de boa qualidade. Este, surpreso, vai até a casa do consumidor e verifica, de fato, que a parede rebocada estava deteriorando-se. Indagado pelo contratante sobre a qualidade do material usado na obra o prestador de serviço apresenta as notas fiscais que demonstram a compra do material de primeira qualidade que efetivamente foi utilizado na obra, não compreendendo como aquilo estava acontecendo pois era experiente no ramo e tinha certeza que havia empregado o melhor material bem como as técnicas apropriadas para a reforma. Constata-se posteriormente, através de investigação que a umidade e o esfacelamento do reboco ocorreu devido a impregnação da parede do imóvel por sal, pois anteriormente à compra do imóvel pelo consumidor/contratante, e sem o conhecimento deste, o imóvel ao lado, com qual a parede que apresentou problemas faz divisa, era utilizado como depósito de sal, vindo daí toda a salinidade que veio a provocar o defeito no serviço realizado pelo empreiteiro.
Portanto, nas situações como a do exemplo acima, onde o prestador de serviço de boa-fé, mesmo agindo completamente sem culpa, deparar-se com uma situação onde o consumidor está igualmente de boa-fé, não tendo contribuído para o acidente de consumo ou defeito do produto ou serviço, o dever de indenizar/reparar está previsto pelo artigo 20 do CDC (37). Devido a responsabilidade objetiva (38) do fornecedor nas relações de consumo, todo e qualquer risco decorrente destas deve ser integralmente imputado ao fornecedor/prestador de serviços em decorrência da teoria do risco de empreendimento.
Sobre o fato da imputação da responsabilidade do fornecedor/prestador de serviços de indenizar os prejuízos mesmo diante da sua efetiva ausência de culpa e a teoria da responsabilidade por risco de empreendimento explica Sergio Cavalieri Filho (39) que:
Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é inerente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos (...) O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização (grifo nosso).
Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, já que os benefícios são também para todos. E cabe ao fornecedor, através dos mecanismos de preço, proceder a essa repartição de custos sociais dos danos. É a justiça distributiva (grifo nosso), que reparte eqüitativamente os riscos inerentes à sociedade de consumo entre todos, através dos mecanismos de preços, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual." (grifo nosso)
Portanto vimos que, através da adoção da teoria da culpa presumida baseada no risco do empreendimento, o legislador consumerista optou por imputar todos os prejuízos advindos de uma relação de consumo à parte mais forte, portadora do capital e da iniciativa do comércio, independentemente de culpa, até mesmo os advindos de fatos que comprovadamente não decorreram por dolo ou má-fé do fornecedor nem tão pouco do consumidor.
Observando acórdão n.º 70001519225, julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, verificamos a efetiva aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, no caso em que uma instituição bancária, mesmo laborando de boa-fé, abriu uma conta bancária de um cliente com o numero de CPF de outra pessoa, estranha ao contrato bancário, vindo esta a sofrer abalo no seu crédito decorrente de um cheque emitido sem fundos pelo titular da conta, que por não ter seu número de CPF vinculado a conta, continuou a gozar irrestritivamente de crédito na praça (40). Por este fato, o terceiro lesado intentou ação de indenização em face do banco sendo esta deferida tendo com fundamento a teoria do risco do empreendimento.
Considerando, portanto, a busca do lucro na atividade comercial, o legislador impôs a responsabilização integral (objetiva mitigada (41)) por defeitos e acidentes de consumo. Baseado no risco do empreendimento, qualquer dano causado em decorrência de defeito ou vício do produto ou serviço é imputado ao fornecedor, pois, no entendimento do legislador, seria injusto que o consumidor arcasse com o prejuízo de uma atividade que visa efetivamente somente o lucro de uma das partes, no caso o fornecedor, que tem incontestavelmente maiores condições de suportar os prejuízos oriundos das relações comerciais.
Observa-se que a teoria do risco, criada para proteção do consumidor objetivando que este não fosse obrigado a arcar com prejuízos, deve ser aplicada forma razoável e proporcional, para que não seja em hipótese alguma utilizada como ferramenta para beneficio do consumidor oportunista.
De igual sorte, a criteriosidade e necessária formação de convencimento pessoal do Juízo, deve ser pautado em um mínimo de razoabilidade para analisar o caso e a situação concreta em si. A responsabilidade objetiva estabelecida pelo CDC traz em seu bojo, o risco iminente de responsabilizar injustamente o fornecedor, cabendo ao Juízo, neste caso, a análise da situação concreta buscando da melhor maneira possível, cumprir a lei, mas sem exagerar causando desequilibro entre as partes.
5.1 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL E CASOS CONCRETOS
As atitudes de certos consumidores, nos remetem a questionar a eficácia da lei. Infelizmente, a má – fé deturpou a aplicação do direito, remetendo a conhecida e muito popularizada industria do dano moral que surgiu com o advento da Constituição Federal de 1988, que de forma expressa normatizou o dever de indenizar pelo dano moral.
Mas infelizmente, com o advento norma, alguns consumidores fazendo-se valer das prerrogativas legais criadas pelo CDE a seu favor, passaram a exigir a tutela do poder judiciário, suscitando danos e defeitos que sequer existiam, ou ainda que não traziam realmente qualquer dano, ridicularizando o próprio ordenamento. Através da inversão do ônus da prova, consumidores em uma clara intenção oportunista objetivando locupletar-se, em prejuízo do fornecedor de boa – fé, passou a utilizar de seu direito de forma indiscriminada, remetendo a famosa Industria do dano moral.
O ajuizamento de ações objetivando a responsabilidade civil de fornecedores e indenizações por dano moral, virou moda e passou a ter caráter de epidemia, pois qualquer evento do cotidiano e qualquer tipo de dissabor sofrido pelo consumidor, mesmo que em caráter singelo, era motivo para ajuizamento de ações.
Não são raros por exemplo, casos em que o consumidor identifica um produto vencido na prateleira de um supermercado, e o adquire, com o único intuito de se ajuizar ação posteriormente alegando o risco a sua saúde, sem sequer ter procurado anteriormente o estabelecimento para solicitar a troca da mercadoria.
Não se tem a intenção de discutir aqui, a responsabilidade do fornecedor em manter seus produtos em exposição a venda, sempre dentro do prazo de validade, mas sim, o oportunismo do consumidor que vê a irregularidade e por pura má – fé, se recusa a troca do produto, que em muitos casos é oferecida pelo funcionário do estabelecimento.
No inicio, logo no surgimento da norma, o caráter protecionista da mesma, incentivou os tribunais a proferirem condenações em quantias surpreendentes, que causavam espanto a sociedade. Esse foi o incentivo perfeito para se iniciar uma corrida ao “abalo moral”. A queda do cliente, em um supermercado, praticamente passou a ser comemorada, a partir do momento que o roxo ou contusão que por ventura viesse a surgir, poderia trazer ao consumidor “acamado”, vantagem financeira consideravelmente enriquecedora (e diga-se de passagem sem causa) em contrapartida ao empobrecimento sem causa do réu.
Anos se passaram e os Tribunais retiraram as vendas dos olhos e passaram a enxergar que por traz da responsabilidade objetiva e teoria do risco, poderiam existir consumidores mal intencionados que tem como único objetivo enriquecer-se ilicitamente às custas de análises processuais engessadas, técnicas e completamente letradas na lei, sem a busca da verdade real. A análise da boa – fé do autor e da possibilidade do abuso de direito por parte deste, deixaram de ser vistas de forma superficial, para serem analisadas de forma criteriosa.
Infelizmente isso não impediu que a busca pela indenização se mantivesse, pois as lacunas ainda hoje existentes na lei, ainda permitem que o judiciário seja manipulado de forma oportunista.
Tal situação é observada por Marcos Roberto Socoowski Britto, da seguinte forma:
A quase banalização do dano moral, no decorrer do tempo e após inúmeras ações controvertidas, levou os Tribunais e a jurisprudência a posicionarem-se de uma forma mais rígida e um pouco menos protecionista em relação a este assunto, constatando-se isso através da análise mais pormenorizada do caso em concreto por parte dos magistrados, buscando sempre analisar a conduta do autor da ação, sendo esta o fator determinante para o deferimento das ações de danos morais bem como para a estipulação do quantum a ser pago pelo réu ao definir-se o efetivo dano causado ao autor.
Busca-se através do comentário acima, traçar um paralelo da conduta dos autores daquelas ações com as oriundas das relações de consumo e suscitar a possibilidade do abuso das prerrogativas e direitos concedidos pelo CDC por parte de alguns consumidores que buscam indevidamente usar o código como escudo, em real descompasso com os ditames da boa-fé e da vontade do legislador. Marcelo Gomes (44) ao discorrer sobre a possibilidade do abuso de prerrogativas por parte do consumidor salienta que é dever tanto do consumidor quanto do fornecedor atuar de boa-fé em relação à parte contrária, ou seja, seus comportamentos devem estar pautados pela correção e lealdade. Podem estes buscar cada um a melhor vantagem para si, mas sem utilizarem, contudo, de artifícios escusos apoiados na lei, visando o seu beneficiamento em detrimento ao prejuízo da outra parte de boa-fé, agindo, desta forma, em total desconformidade com a função social que o ordenamento jurídico lhes conferiu.
Quanto à possibilidade de mau uso por parte dos consumidores de suas prerrogativas e da necessidade de coibir esta prática, valorizando assim a boa-fé da parte contrária na relação de consumo, podemos citar os questionamentos feitos por alunos universitários a professora universitária e assessora jurídica do TJ-MT Débora Caldas no caderno jurídico (45) que dizem:
É inegável o benefício trazido pelo CDC ao consumidor. Porém, isso trouxe, também, a chamada \ "indústria da indenização\", um passaporte para a riqueza de pessoas que simulam situações que supostamente trariam danos, mesmo não provados, ante a inversão do ônus da prova. O que fazer para equilibrar isso? (Frank Robson) Resposta: O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, com vigência desde 11 de março de 1991, veio legislar uma garantia constitucional do artigo 5.º, XXXII e um preceito de ordem econômica do artigo 170, V. Dessa forma, pode-se afirmar que a defesa do consumidor se origina sempre da constituição e visa um reequilíbrio das relações entre fornecedores e consumidores. Embora o artigo 1.º da lei consumerista traga, expressamente, que o referido código destina-se à defesa e proteção do consumidor, o legislador objetivou, em verdade, proteger as relações de consumo, inclusive possibilitando a punição do consumidor quando este agir de má-fé. O que ocorre, na maioria das vezes, é que o consumidor é a parte mais fraca, assim, protege-se a ele. O equilíbrio entre os benefícios trazidos pela Lei n. 8.078/90 e o mau uso que dela pode ser feito por consumidores desonestos, caberá aos próprios aplicadores do Direito, no sentido de coibir tais práticas negativas, punindo, de forma severa, uma vez constatada a má-fé da parte em juízo.(grifo nosso)
Apesar do avanço representado pelo advento do CDC, por muitas vezes observamos a locupletação do consumidor em detrimento dos fornecedores, por força de medidas como a inversão do ônus da prova (art. 6.º) e da responsabilidade objetiva dos fornecedores (arts. 12 e 14). Parece-me que a Lei n. 8.078/90, colimando proteger o consumidor, extrapolou sua finalidade, deixando, por vezes, o empresário à mercê da famigerada \"indústria do dano moral\". Há uma certa exacerbação nos preceitos da norma comentada? Como contornar e repudiar essa situação? (Daniel Campos, acadêmico de Direito da Universidade Federal do Amazonas e estagiário de Aufiero e Advogados Associados).
Resposta: Não diria que houve uma exacerbação do legislador ao aprovar o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor nos moldes que o temos, uma vez que resultou ele de aprofundado estudo por parte de renomados doutrinadores, como Ada Pellegrini Grinover, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Nelson Nery Júnior, Zelmo Denari, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Kazuo Watanabe, entre outros.
Em verdade, ocorreu sim uma mudança radical na maneira normativa da responsabilidade civil, saindo da subjetividade como regra e voltando-se para a objetividade. Essa mutação estruturou-se sobre a constatação da vulnerabilidade do consumidor em sentido amplo, ou seja, pelo simples fato de estar na condição de consumidor. Assim, visando proteger a parte débil na relação consumerista, optou o CDC pela modalidade da responsabilidade civil objetiva, bem como, em algumas situações, pela culpa presumida ou responsabilidade objetiva imprópria, em que ocorre a inversão do ônus da prova. Essa inversão será possível desde que constatada a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança de suas alegações. Neste ponto, é importante frisar que hipossuficiência difere de vulnerabilidade, pois, enquanto esta é característica de todos os consumidores, pelo simples fato de encontrarem-se em situação de consumo, conforme mencionado acima, aquela somente configura-se quando comprovada a fraqueza subjetiva do consumidor, seja ela econômica, técnica ou intelectual. Em relação à \"indústria do dano moral\", resultante de inúmeras ações com pedido de indenização com fundamento no abalo moral, têm sido as mesmas analisadas com maior cautela pelos juízos e tribunais nacionais, pois, inegável a banalização em torno do que seja dano moral.
Mas, é preciso lembrar que essas ações não decorrem somente das relações consumeristas, tendo como fundamento qualquer violação que ocasione dano moral, independentemente do preceito legal infringido. Para finalizar, ressalto que não devemos vislumbrar o CDC por suas patologias, tampouco crer ser ele um instituto perfeito, mas, sim, buscar uma aplicação eficaz de suas normas e, cotidianamente, primar por reprimir o mau uso de seus dispositivos.(grifo nosso).
Por vezes, em diversas situações analisadas, avista-se a locupletagem do consumidor em detrimento do fornecedor, buscando a vantagem indevida. Ou como dito no texto acima, passagem direta para a riqueza, ao existirem simulações e inverdades, que são levadas ao judiciário como se estivessem jogando na sorte.
Chega-se a conclusão que o consumidor praticamente decide apostar na possibilidade ou não de encontrar pela frente um magistrado que poderá ou não ser criterioso. É um jogo na loteria, uma roleta russa, em que cabe a expressão “se der deu”.
Obviamente que tal situação, traz ao poder judiciário uma gama de ações e um volume impressionante de processos que em sua maioria, não trazem qualquer direito relevante a ser discutido, mas, infelizmente, pela burocracia processual exigem tempo e disposição do magistrado na análise dos fatos e na construção de sua sentença.
Não é raro depararmos com sentenças que são verdadeiros desabafos, de magistrados que se veem diante de situações absurdas, criadas indistintamente, pautadas única e exclusivamente na má – fé.
Em estudo de casos realizados, para fundamentar o presente trabalho, dois casos citados por Marcos Roberto em seu Artigo “A importância da boa – fé como norma de conduta e instrumento de harmonização entre as partes na relação de consumo”, trouxe curiosidade pela sua peculiaridade e pela análise consistente feita pelos magistrados:
O primeiro julgado trata-se de apelação interposta junto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (46) onde um consumidor alega que, com intenção de promover uma festa adquiriu dezenas de garrafas de refrigerante, sendo que, quando foi abrir a 40.ª notou um corpo estranho no interior do vasilhame. Tratava-se, na verdade, de um mínimo pedaço de material de vedação das "chapinhas" das garrafas. Diante do acontecido, o consumidor buscou ampla indenização junto a empresa fabricante dos refrigerantes que, agindo de boa-fé e consoante as regras do CDC entendeu ser responsável pelo vício do produto dispondo-se, em atenção ao disposto no artigo 18 e seus parágrafos, a efetuar de pronto a troca do produto. Não satisfeito, o consumidor, que se julgou "abalado moralmente", buscou o judiciário pretendendo uma vultuosa indenização por dano moral e material.
Obviamente, o terceiro grupo de Câmaras cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acolheu por maioria os embargos infringentes interpostos pelo réu, reconhecendo sua responsabilidade pelo vício do produto nos termos do art. 18 do CDC, mas indeferindo a pretensão do autor que, nitidamente buscava exercer suas prerrogativas de consumidor com fins diversos dos pretendidos pelo legislador consumerista.
Tal atitude do consumidor demonstra como é necessário que se imponha limites às pretensões dos consumidores, pois em muitos assim como o acima exposto, o defeito ou vício no produto efetivamente existiu, devendo efetivamente responsabilizar integralmente o fabricante por ele. Contudo faz-se necessário interpretar também a boa-fé das partes numa relação de consumo, pois os dispositivos do CDC visam proteger o consumidor, proporcionando-lhe condições de igualdade para com o fornecedor e não um meio de trazer vantagens e prerrogativas descabidas ao consumidor que venham a onerar indevidamente o fornecedor de boa-fé.
Outras situações bastante comuns nas lides consumeristas são as ações cautelares de discussão sobre valores de dividas e juros cobrados.
Novamente podemos vislumbrar casos onde consumidores abusando de seu direito buscam a proteção da lei para auferir vantagens e comodidades descabidas. Podemos citar a respeito o acórdão da 4.ª câmara do TJ de
Pernambuco:
AÇÃO CAUTELAR. DEVEDOR. CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS PROTETIVOS DE CRÉDITO. DISCUSSÃO DO DÉBITO EM JUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. Se, de um lado, tem-se admitido o ajuizamento de ações cautelares, pelo devedor, com o escopo de retirar seu nome do banco de dados de órgãos protetivos ao crédito, como a SERASA, SPC/CDL, CADIN e similares, de outro, para que as mesmas prosperem, faz-se mister que a discussão do respectivo débito esteja sendo objeto de procedimento judicial regularmente instaurado com essa finalidade e com a indicação do credor para figurar no pólo passivo da relação processual. Ora, existindo dívidas, como de fato há, sem que os devedores tenham sequer consignado os valores não questionados, lícitas se afiguraram tanto a inclusão dos nomes dos agravados nos arquivos da agravante (grifo nosso) como também a adoção de todas as medidas daí decorrentes, máxime quando, por conta da liminar hostilizada, foram excluídas as anotações de diversos protestos, cheques emitidos sem a devida provisão de fundos, além de outras pendências bancárias. À unanimidade de votos, deu-se provimento ao agravo, para reformar a decisão agravada. (47)
No exemplo descrito, podemos notar mais uma vez a força que o CDC dá ao consumidor que, através de simples alegação de má-fé na cobrança de dívida por parte do fornecedor teve liminarmente, mesmo sem produzir prova contumaz de seu direito, seu nome retirado dos cadastros de inadimplentes. Através de uma interpretação restritiva dos dispositivos pertinentes à questão da cobrança de dívidas, o fornecedor teve tolhido seu efetivo direito de cobrar de pronto o cliente ou efetuar o registro de sua inadimplência. Percebe-se como justo que se concedam instrumentos ao consumidor para que este possa defender-se de cobranças indevidas ou extremamente onerosas por parte do fornecedor, parte indiscutivelmente mais forte e que, muitas vezes, utiliza-se da vulnerabilidade do consumidor para impor condições e juros inaceitáveis e claramente abusivos.
Observa-se, em contra partida, na análise dos fatos em concreto, que, nem sempre, podemos dizer que o fornecedor está agindo de má-fé na cobrança de seus créditos, bem como o consumidor, como no acórdão supracitado, nem sempre busca o amparo das normas do CDC no intuito de valer seu direito mas sim com a pretensão de ganhar tempo, tirar seu nome devidamente registrado do cadastro de inadimplente, reduzir indevidamente juros ou simplesmente não pagar, mesmo que momentaneamente sua dívida.
No acórdão podemos notar que o consumidor, na busca de reaver seu crédito na praça, perdido por sua irresponsabilidade e inadimplência, e continuar sem pagar a dívida integralmente (até mesmo da parte não controversa da mesma) buscou o amparo protecionista do CDC. Tendo atingido seu intuito através da medida liminar, o consumidor não se preocupou em intentar a ação principal, na qual teria que provar de fato seu direito ou, ao menos, teria que convencer o juiz do juízo de verossimilhança de sua alegação para a inversão do ônus probatório, o que, no caso em questão possivelmente não conseguiria.
Desta forma o consumidor buscou e efetivamente conseguiu, ganhar tempo prejudicando assim o fornecedor de boa-fé que não pode receber seu crédito, nem mesmo a parte não controversa da dívida. O deferimento do agravo interposto pelo fornecedor foi, portanto, um meio de reverter o uso abusivo das disposições legais do CDC e meio de fazer prevalecer o direito do fornecedor de, não se provando sua culpa, poder efetuar a cobrança de seus créditos junto ao consumidor.
Sobre a possibilidade de o consumidor utilizar-se de suas prerrogativas em
detrimento do fornecedor de boa-fé Marcelo Gomes afirma também que (48):
(...) a proteção da legislação é um direito, e não um privilégio. (...) o código de proteção e defesa do consumidor e a legislação sobre o consumo não satanizam o fornecedor e enaltecem o consumidor em um altar. Seu intuito é equilibrar a relação de consumo. Interroga-se se o consumidor valendo-se da proteção que a lei lhe confere em razão de sua vulnerabilidade, poderá abusar de seu direito. A afirmativa é plausível e lógica". (Grifo nosso)
Podemos então afirmar que está abusando de seu direito, o consumidor que ao utilizar o CDC de maneira contrária a sua função social, desvia-se assim dos padrões de lealdade e correção de conduta e criando uma falsa aparência de direito, trazendo assim um prejuízo a outra parte de boa-fé.
Em casos rotineiros das relações de consumo é possível observar, por exemplo, situações de abuso por parte do consumidor de suas prerrogativas legais nos casos de venda de produtos via telefone.
O artigo 49 do CDC (49) estabelece que o consumidor que efetuar a compra de um produto por telefone poderá desistir do produto no prazo de 7 dias, a contar da data do efetivo recebimento da mercadoria. Com isso, a lei busca dar oportunidade ao consumidor de verificar se aquilo que lhe foi anunciado e quis comprar está em consonância com o que recebeu. Suponha-se que determinado consumidor, por má índole, peça um produto por telefone e logo em seguida desista do contrato de compra e venda, realizando tal procedimento reiteradas vezes de forma contínua. Não há dúvida de que o consumidor está abusando de um direito que lhe foi concedido, sendo permitido ao fornecedor de boa-fé negar-lhe o reenvio do produto, sem que o consumidor possa alegar descumprimento da oferta.
Tal atitude do consumidor pode ensejar, consoante a afirmação de Marcelo Gomes, (50) até mesmo em indenização por parte do consumidor por perdas e danos sofridos pelo fornecedor de boa-fé nestes tipos de relações de consumo viciadas por pretensões escusas do consumidor. Conforme explica Guilherme Neto (51):
Podemos dizer que o CDC exorcizou de vez o espírito ligado à análise do aspecto intencional, de critério exclusivamente subjetivo (...) mas não se afastou dos principais critérios de constatação do abuso do direito (desvio da finalidade social e econômica) pois o sistematizou, conjugando-os com seus princípios fundamentais, criando o subsistema do abuso do direito com função de prevenir contradições e propiciar maior segurança jurídica.
Outro exemplo onde se podem constatar o abuso de direito por parte do consumidor e a oneração do fornecedor de boa-fé seria o caso do consumidor que adquire um aparelho de TV que dá uma garantia de, por exemplo, cinco anos. Decorridos quatro anos da compra, observam que, a medida que o aparelho fica ligado passa a apresentar problema no tubo de imagem, com uma leve distorção nas cores, que aumenta à proporção do tempo que fica ligado.
Ciente de seu direito de garantia e conhecedor dos termos relativos a vício do produto ou serviços do artigo 18 do CDC (52) bem como da presunção de culpa imposta ao fabricante do aparelho o consumidor (art. 12 Caput, aplicável aos vícios de produto e serviço), com o intuito de receber um aparelho quatro anos mais novo, já com novos recursos tecnológicos que o seu a época da compra não dispunha, passa a deixar o aparelho constantemente ligado funcionando durante dias até que, após um forte cheiro de fio queimado e já praticamente sem nenhuma definição de imagem, para de funcionar. Somente então, munido de seu termo de garantia leva o aparelho à oficina autorizada pelo fabricante alegando que o aparelho parou de funcionar. Fatidicamente, a assistência técnica constata que o defeito, apesar de ter origem no tubo de imagem comprometeu a placa mãe do televisor, situação que poderia ser evitada se, quando do início do problema, o tivesse solucionado imediatamente.
Uma vez configurado o dano e existindo o nexo de causalidade, constata-se que a culpa do fabricante pelo defeito do produto é presumida tendo em vista a responsabilidade objetiva do fabricante imposta pelo legislador no CDC. O que resta agora ao fabricante é tão somente alegar as excludentes de responsabilidade elencadas no artigo 12 §3.º (53).
Faticamente percebe-se que nenhuma delas vai se enquadrar no exemplo em questão. Poderá o fabricante então se negar a efetuar a troca do aparelho, por entender que o sinistro se deu em decorrência de má-fé do consumidor ou no mínimo de negligência do mesmo diante do problema inicial do aparelho, de solução fácil e de baixo custo?
Tal situação certamente será levada pelo consumidor a apreciação do judiciário que, através da exegese dos artigos 12 (responsabilidade objetiva) e 18, ambos do código de defesa do consumidor irá, por fim, determinar que o fabricante, por não ter provado a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, efetue a troca do produto defeituoso, não considerando muitas vezes as peculiaridades e situações fáticas ocasionadas pela má-fé do consumidor.
Conclui-se que em muitos casos a exegese rígida dos dispositivos do CDC,
sobretudo em relação à responsabilidade do fornecedor e da inversão do ônus probatório, poderá levar ao rompimento do princípio da boa-fé e da transparência nas relações de consumo, vindo a onerar uma das partes suplantando os ideais de equidade dos integrantes das relações de consumo.
Paulo Sanseverino (54), buscando na jurisprudência situações de aplicação do princípio da boa-fé com intuito de afastar pretensões indenizatórias de consumidores que fizeram uso de seu direito assegurado pelo CDC com fins distintos dos previstos pelo legislador, em desconformidade com a função social que o ordenamento lhes conferiu, cita acórdão da 9.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O referido julgado trata de uma consumidora que, após pagar reiteradas vezes, com atraso as suas prestações, ingressou com ação indenizatória contra loja, pois esta não atualizou de maneira correta, nos cadastros de devedores inadimplentes a prestação que estaria de fato atrasada. Naturalmente, a demanda indenizatória foi julgada improcedente tendo a aplicação do princípio da boa-fé constituído um ponto de equilíbrio dentro das relações de consumo. (55)
Com relação a este caso a Des.ª e relatora Rejane Maria Dias de Castro Bins justificou seu voto de uma maneira bastante simples, tendo em vista a clareza com que entendeu a real pretensão da autora e a latente boa-fé do fornecedor no caso, e que desta forma não poderia ser recriminado e impelido a pagar a indenização pretendida pela consumidora/autora, assim proferindo seu voto:
De rigor, houve, portanto, ilicitude no cadastramento da prestação em tela, porque já quitada. Todavia, a inadimplência permanecia e era reiterada, de modo que não posso entender configurado o dano em virtude daquele ato, mas sim do incumprimento contratual repetido. Não se me afigura possível conceder indenização a quem estava inadimplente, pelo fato de não ter havido alteração do dado do cadastramento. Ao invés de estampar a prestação de junho de 1995. estamparia a de novembro, dezembro, e assim por diante. Repudia o direito o enriquecimento sem causa. E ordem de indenizar, no caso assim se configuraria. (grifo nosso)
Não posso ver o nexo causal e eventual prejuízo tido pela apelada, por estar com o nome cadastrado no SPC, como decorrente de ação de apelante, porque foram os atrasos iterativos que a levaram a essa situação. (56)
Por fim, podemos citar a apelação civil que trata do caso de um cliente que intentou ação contra uma instituição bancária por dano moral, baseado no fato da requerida ter devolvido equivocadamente um cheque do autor por insuficiência de fundos. De fato, houve o erro do prestador de serviços ao devolver o cheque, pois o correntista tinha saldo disponível na época da apresentação do título. Contudo, o acontecido se deu dezesseis anos antes do ajuizamento da ação por parte do consumidor. Conforme argüi o desembargador e relator do julgado João Pedro Freire em seu voto:
Considerando-se o grande lapso temporal vivido desde então, tem-se que o autor venha sofrendo (?) este dano há precisamente 16 anos, sem demonstrar qualquer prejuízo, tanto como o dano propriamente dito como abalo na esfera de seu patrimônio (...) O Que Parece Estranho, para dizer o mínimo, no presente caso, é que o autor pretende indenização por dano moral de um fato transcorrido quatorze anos atrás, tempo este que se manteve silente. Se, realmente algum dano tivesse ocorrido, teria ele buscado imediatamente resolver o problema junto ao banco. Porém, nada fez. Não há notícia de que tenha recorrido ao judiciário, o que demonstra, claramente, que não houve o propalado dano que quer ver-se indenizado." (57)
Novamente vislumbramos um caso onde a prerrogativa do direito do usuário/consumidor é usada em contraponto aos ditames da boa-fé objetiva, na clara busca de vantagem descabida, valendo-se de sua condição de consumidor, parte considerada por lei vulnerável e hipossuficiente, mas que neste caso irá, através do uso de seu direito de forma inidônea, causar uma lesão ao fornecedor/prestador de serviços, rompendo assim de maneira negativa o equilíbrio nas relações de consumo objetivo proposto pelo legislador quando da idealização da lei 8078/90 em seu artigo 4.º, III.
Também nesta situação, constata-se que a análise do caso em concreto trouxe à tona uma situação completamente diferente da prevista pelo legislador quando da feitura do CDC.
Este buscou, através de dispositivos protetivos, promover o equilíbrio nas relações de consumo, sempre consubstanciado na boa-fé dos participantes desta relação. Certamente os dispositivos de proteção do consumidor foram criados para tutelar uma eventual quebra positiva (58) da igualdade entre consumidor e fornecedor. Contudo, em vários casos, pode-se observar que essa quebra da igualdade proposta pelo legislador, através de medidas protecionistas poderá levar, quando usada de forma contrária a sua função social, ou seja, em descompasso à lealdade, à sinceridade e à honestidade no agir, a um desequilibro na relação de consumo, fazendo com que à parte economicamente favorecida e opressora de outrora, possa também ocupar o posto de vítima do abuso de direito por parte do consumidor.
Este em realidade deve fazer uso de suas prerrogativas legais em conformidade com os ditames do princípio da boa-fé, adotado pelo legislador consumerista que atua como freio dos fenômenos sociais repreensíveis.
De fato, analisando as passagens citadas no texto transcrito acima, conclui-se que apesar da deficiência do judiciário ainda existir em razão da insuficiência de frente profissional capaz e suficiente para análise da quantidade de demandas que são postas ao crivo, ainda há situações que são detectadas e trazem esperança quanto ao entendimento da necessária criteriosidade no estudo concreto de cada caso.
Em contra partida, tais casos demonstram a fragilidade da norma diante da força e capacidade de manipulação do ser humano, que consegue deturpar o direito ao ponto de conseguir exigir amparo legal que sabidamente não possui.
O primeiro caso demonstra o consumidor que, se recusa a receber um noo produto em troca daquele que identificou estar com um “corpo estranho” com o único objetivo de exigir a indenização. O “abalo moral” foi tão grande, que supostamente apenas a substituição do produto não poderia suprir a dor emocional. O acórdão foi enfático e técnico ao reconhecer a responsabilidade do fornecedor pelo vicio do produto, mas demonstrou que essa responsabilidade não pode ser usada como alavanca pelo próprio para que de forma abusiva exija benefício maior aquele que lhe é devido.
A boa – fé deve ser analisada para ambas as partes, como dito no texto acima, o Código de Defesa do Consumidor, traz como objetivo, proporcionar condições de igualdade do consumidor para com o fornecedor, e não pode ser utilizado como um mecanismo de ser enriquecer ilegalmente.
No segundo caso citado, avista-se mais uma prerrogativa prevista no CDC que, dependendo da situação, traz benefícios ao consumidor que valendo-se da sua própria torpeza, ainda consegue beneficiar-se respaldado pelo próprio judiciário.
Como descrito, O consumidor teve seu nome excluído do cadastro de inadimplentes, alegando simplesmente má – fé na cobrança da dívida. O ônus da prova foi invertido e ele se viu sem ter a obrigação de comprovar suas alegações, o que o favoreceu, eis que, se tivesse que provar algo, demonstraria sua própria torpeza ao deixar de honrar com suas dívidas.
A ferramenta criada pelo CDC buscou na realidade, proteger o consumidor das cobranças indevidas e muitas vezes extremamente onerosas ao consumidor, que são feitas pelos fornecedores, trazendo prejuízos incalculáveis. Obviamente que as situações que pautaram a criação de cada cláusulas, demonstraram realmente a fragilidade do consumidor diante do poderio econômico e força do fornecedor.
Entretanto, a norma não previu tamanha má – fé.
Cita-se que no acórdão citado, após o consumidor atingir seu objetivo que era conseguir liminarmente a suspensão da cobrança e a exclusão dos cadastros de inadimplentes, simplesmente não houve o ajuizamento da ação principal.
O Judiciário claramente tornou-se muleta de inadimplentes.
Não é difícil encontrar inúmeros sites que ensinam como retirar as restrições do nome do SERASA e SPC sem pagar as dividas. Alguns chegam a encaminhar apostilhas com o passo a passo, de como intentar ações requerendo a concessão de medidas liminares, explicando inclusive, quais devem ser as alegações e documentos que deverão ser “produzidos” pelo consumidor.
O abuso de direito, tornou-se comum nas reclamatórias consumeristas, onde o consumidor utilizando-se do seu rótulo de vulnerável e hipossuficiente, intenta pedidos que fogem a realidade, muitas vezes saindo vencedor, e causando desequilíbrio na relação de consumo.
Em uma tentativa de se diminuir as injustiças e o acúmulo de ações provenientes da má – fé do consumidor, e ainda, em uma tentativa de se impedir que as ferramentas e mecanismos de proteção criados pela norma sejam utilizados indiscriminadamente pelos consumidores, alguns juristas passaram a discutir quanto ao momento processual para se conceder a Inversão do ônus da prova.
5.2 DA CONCESSÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A prova para o direito processual é imprescindível para o livre convencimento do Juízo o qual intenta chegar a uma solução justa ao conflito de interesses. É justamente ela que, por sua natureza, tem a possibilidade de comprovar as alegações da parte, trazendo a certeza de qual das partes deverá ser socorrido pelo poder judiciário.
Na concepção de Ada Pelegrini "... através das provas se procura demonstrar a ocorrência ou inocorrência dos pontos duvidosos de fatos relevantes para a decisão judicial, ou seja, a conformação das afirmações de fato feitas no processo com a verdade objetiva".
Para Micheline Maria Machado de Carvalho:
A parte quando busca a prestação jurisdicional para resolver um conflito de interesse apresenta sua pretensão jurídica com base nos fatos que ocorreram, ou deixaram de ocorrer, e esses fatos afirmados pela parte é que são averiguados no momento que se produz a prova.
A finalidade da prova é demonstrar a verdade dos fatos para que se possa autorizar a incidência da norma, isto é para que o juiz forme sua convicção baseado na verdade apurada nos autos e aplique o direito ao caso concreto.
A prova é imprescindível à instrumentalização do processo, seja ela produzida nos autos na fase de instrução ou previamente apresentada pelas partes.
(...)
O ônus probante não significa uma obrigação de provar, mas uma necessidade de provar.
Há, pois uma diferença entre ônus e obrigação no contexto processual.
Quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações.
A obrigação apresenta aspecto diferente, não é uma faculdade, mas uma imposição de um comportamento e não cumpri-lo gera um ilícito jurídico.
Portanto, a parte que tem o ônus de provar deve faze-lo, senão em virtude de omissão pode ver sua pretensão negada por insuficiência de provas. É uma questão lógica diante de um conflito de interesses.
(...)
A distribuição do ônus da prova é justamente para orientar a atividade processual, mostrar a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de evitar prejuízos ou impasses por inexistência ou insuficiência de provas nos autos.
Percebe-se a importância da prova, mas principalmente, avista-se que a inversão do ônus da prova tem como principal característica, mostrar a quem incumbe demonstrar seu direito, com único objetivo de se evitar prejuízos.
Ainda explanando sobre o ônus da prova e o momento de sua concessão, Micheline aduz:
As regras do ônus da prova são utilizadas durante a instrução e no julgamento. Durante o processo por estarem as partes conscientes a vista do disposto na lei processual vigente, no julgamento por ser uma regra que pode ser utilizada pelo juiz no momento da sentença.
Há situações em que pode acontecer que as provas colhidas não sejam satisfatórias ou suficientes para trazer a certeza ao magistrado para julgar a lide. E este, por sua vez, mesmo se valendo do sistema de valoração da prova não consegue ter a certeza de todos os fatos apresentados, portanto, recorrerá as regras de repartição do ônus da prova para chegar a um veredicto.
Deste modo, após valorar as provas através do critério de persuasão racional e não chegar a um resultado suficiente para o julgamento do processo, o julgador deve se valer das regras do ônus da prova onde está distribuída a conduta que se espera de cada parte e as conseqüências oriundas da omissão ou da má produção da prova.
A parte onerada que não conseguiu provar seus argumentos pode sofrer o provimento jurisdicional contrário ao que esperava. No entanto, não significa, necessariamente, que o autor tenha seu pedido indeferido, porque não conseguiu por iniciativa própria provar seu direito.
As provas trazidas para o processo, seja pela parte adversa ou pelo juiz, em virtude do princípio da aquisição processual, pertencem ao processo independente de quem as produziu. Logo, devem ser avaliadas e consideradas como um todo para a resolução da lide, podendo o pedido do autor (ou réu) ser acolhido mesmo que não tenha ele próprio produzido todas as provas necessárias.
As regras do ônus da prova destinam-se a auxiliar e orientar o juiz no julgamento quando restar dúvidas no processo. Essas regras, como já foi visto anteriormente, são regras de julgamento que determinam um encargo às partes, e, as conseqüências que podem ocorrer se as partes não cumprirem o ônus probante estabelecido.
Tudo, porque, sem provas o autor não consegue constituir seu direito, nem fazer valer sua pretensão jurídica. Igualmente, o réu sem provas não consegue impedir, modificar ou extinguir o pedido do autor.
Por sua vez, o CDC trouxe a inversão do ônus da prova como uma ferramenta de facilitação dos direitos do consumidor, mas a norma diz que somente deverá ser concedido quando os requisitos encontrarem-se satisfeitos, qual seja, verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor.
Beatriz Catarina Dias explana sobre verossimilhança da seguinte forma:
Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente.”
(...)
... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança.
Não há tanto na doutrina quanto na jurisprudência, consenso quanto o momento ideal para se conceder a inversão do ônus da prova, entretanto, Micheline Maria cita Watanabe o qual explana:
... somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de no liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível.
O autor não vê em seu posicionamento nenhuma ofensa ao princípio da ampla defesa e ao final endossa a sugestão de Cecília Matos de que
“... no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutória da causa, o magistrado deixe advertido às partes que a regra de inversão do ônus da prova poderá, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ação. Com semelhante providência ficará definitivamente afastada a possibilidade de alegação de cerceamento de defesa.
A ilustre autora, conclui que o ao seu ver, o melhor momento para o deferimento ou não da inversão do ônus da prova, determinando-se a quem competirá essa obrigação, é no despacho saneador, ou seja, no momento em que o juiz decidirá quais as provas úteis para compor o seu entendimento sobre o processo.
Isso oportuniza que o juízo avalie melhor a demanda, pois análise de despacho saneador será realizada após a manifestação, também do fornecedor, oportunizando ao mesmo, demonstrar qualquer possível fragilidade nos argumentos do autor, e que deverão ser objeto de maior analise e entendimento do magistrado.
Não se deve esquecer que o instituto da inversão do ônus da prova, facilita a defesa do consumidor em contrapartida a onerosidade criada em desfavor do fornecedor que, muitas vezes, torna-se impossível, face ao fato ou situação levada a juízo.
A análise, como já dito anteriormente, deve ser extremamente criteriosa, levando-se em consideração diversos aspectos, desde a real vulnerabilidade, hipossuficiência e fragilidade do consumidor, bem como sua, inocência, a uma possível má – fé do mesmo. Existem situações que por si só, já demandam de for4ma transparente, que o argumento utilizado é oportunista, e assim, facilitam o reconhecimento pelo juízo, da responsabilidade quanto a obrigação em provar.
Por fim, cada medida a ser tomada pelo Juízo deve sempre estar pautado a manter-se assegurado a ampla defesa e o desenvolvimento regular do processo, o que é fundamento, também, para legitimar o momento oportuno para concessão do ônus da prova, ou seja, durante o despacho saneador e após oportunizar ao réu, o exercício do seu direito de defesa.