4. PRINCÍPIO DA BOA – FÉ PROCESSUAL
A má-fé dos consumidores muitas vezes distorcem a realidade, utilizando-se de um equívoco do fornecedor, que na maioria dos casos não foi ocasionada por dolo ou até mesmo culpa, para conseguir alcançar vantagem indevida, enriquecendo-se ilicitamente, através da distorção da verdade e da manipulação do direito.
O princípio da Boa – fé encontra-se resguardado pelo artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, o que estabelece:
“Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...)
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico me tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal ), sempre com base na boa – fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”
Charles Martins enfatiza ainda que o CDC não é um “Código estanque”:
“Em seu próprio texto há determinação de aplicação subsidiária no Código de Processo Civil e da Lei de Ação Civil Pública. Na operacionalização do Código, nos casos julgados a cada dia, é que seus princípios são fortalecidos ou questionados. A vulnerabilidade do consumidor e a inversão do ônus da prova poderão ser relativizadas pelo Juiz, caso suspeite que o consumidor esteja agindo em litigância de má-fé. Se o código defende o equilíbrio da relação entre consumidor e fornecedor a prática jurídica, em dados momentos, deverá proteger o fornecedor da provocação do consumidor.”
Ainda no mesmo contexto, Chaler Martin cita Hoffman (2009) e explana questionando a ingenuidade do consumidor bem como, as mudanças que já começaram a ser vistas no Poder judiciário que passou a combater a tentativa de enriquecimento ilícito de alguns consumidores mal intencionados:
Hoffman (2009) questiona a pretensa ingenuidade do consumidor ao alertar sobre as armadilhas do CDC:
Na área do direito material, viu-se com espanto o exagero de se prenderem pequenos lojistas imprudentes e desinformados, por não venderem seus produtos de forma especificada e detalhada, como exige a Lei 8.078/90, dando-lhe elastério impróprio e leviano, pois não se pode, sob o manto de proteger o consumidor, partir-se para a barbárie e para uma “caça às bruxas”. Não se deve, outrossim, entender o consumidor como sempre indefeso, ingênuo e coberto de razão.
Inúmeros são os exemplos de ações, nada indefesas, movidas por consumidores que, se valendo de interpretação deturpada, tendenciosa, oprimem fornecedores a disponibilizar produtos a preços irrisórios. Em Suzano, interior do Estado de São Paulo, uma faixa promocional afixada na entrada da agência de veículos, com os dizeres: “Deu a louca no gerente. Veículos a preço de banana”, motivou um consumidor a exigir que o veículo lhe fosse vendido pelo valor de um centavo. A questão tornou-se ação judicial, na qual o Juiz condenou o consumidor por litigância de má-fé. O Juiz alegou em sua decisão que “qualquer pessoa dotada de médio discernimento poderia chegar à compreensão inarredável de que a propaganda era simbólica”.
As próprias agências de proteção e defesa do consumidor, a fim de evitar procura indevida por seus serviços, buscam orientá-lo quanto aos direitos que acha que tem, mas não tem: a compra de produto por preço irrisório; a troca de presentes, por motivo que não seja defeito, que não é um direito, mas sim cortesia do fornecedor; a compra de produtos de fornecedor pessoa física não dá direito a reclamações utilizando o CDC; os fornecedores não são obrigados por lei a disponibilizar formas de pagamento alternativas ao dinheiro.
O objetivo desse trabalho é ressaltar o comportamento de parcela de consumidores
que, num passo adiante ao da busca de um direito não legítimo, na maioria das vezes por desconhecimento, caminham no sentido de lesar fornecedores, forçando-os, via Juízo, a conceder-lhes benefícios indevidos, à custa de litigância de má-fé. Consumidores nada vulneráveis, que demonstram grande habilidade na manipulação do regramento do CDC.
Exemplo disso temos em consumidores, às vezes organizados em grupos, que, em ação premeditada, assinam contratos de financiamento, para depois, questionando suas cláusulas na Justiça, conseguirem o bloqueio do pagamento, causando prejuízo ao fornecedor.
Diante disso, passou a ser prática corrente de Juízes que operam o CDC, o combate ao enriquecimento ilícito, visto que muitos consumidores veem na operacionalização do código uma oportunidade de apurar vantagem financeira. Podemos tomar como exemplo a multiplicidade de julgamentos negando indenizações em ações por danos morais a consumidores inadimplentes que alegam não terem sido notificados da inclusão de seus dados em cadastros de proteção ao crédito. Os juízes entendem que atender a este tipo de pleito equivale a premiar a inadimplência. A atual jurisprudência tem orientado que na ausência de notificação ao consumidor, a decisão judicial estabeleça, no máximo, que o cadastro em agência de proteção ao crédito seja excluído, até que a notificação seja feita. É importante frisar que a notificação prévia do consumidor é exigência do CDC, mas os juízes perceberam na prática dos consumidores um uso deturpado dessa prerrogativa.
Hoffman (2009) ressalta a importância da doutrina e da jurisprudência em dar significado ao direito. Num primeiro momento, os doutrinadores vão buscar aclarar o texto da lei, interpretá-la, na intenção de antecipar aos operadores do direito o que seria a sua aplicação. É o momento das polêmicas, do conflito de entendimento entre doutrinadores, que traçam teses distintas, diferentes caminhos para a aplicação da lei. Já a jurisprudência surge da realidade dos fatos, da aplicação da lei ao caso concreto, estabelecendo assim balizamento e orientação para os operadores do direito em futuros pleitos. É o momento da pacificação do direito, pois à medida que as decisões judiciais tomam uma mesma direção, as teses conflitantes são abandonadas e as jurisprudências passam a guiar novas decisões judiciais, e também orientam os advogados em seus pleitos, evitando-se o encaminhamento ao Judiciário de causas para as quais já existe previsão de decisão contrária.
A interpretação mal intencionada que parcela dos consumidores fazem do CDC,coloca em suspense não só a previsão de vulnerabilidade que lhe confere o código, mas também a garantia da inversão do ônus da prova, que passa a ser alvo de questionamento por parte dos operadores de direito.
Completamente equivocada a determinação do juiz que inverte o ônus da prova já ao receber a petição inicial, em cognição sumária, somente tendo por base a verossimilhança das alegações do autor ou a sua hipossuficiência, sem ouvir o fornecedor em contraditório, tratando-se de medida injustificável, de verdadeira distorção do espírito da lei. Acrescemos, todavia, que não se pode confundir inversão do ônus da prova com pedido de antecipação de tutela (HOFFMAN, 2009, págs.13-14).
É prejudicial ao processo jurídico inverter o ônus da prova a favor do consumidor logo no recebimento da petição inicial, pois implica em pensar que o consumidor tem sempre razão. O momento mais adequado para a inversão, sendo o caso, é após a juntada da defesa do fornecedor, garantindo assim a isonomia e a ampla defesa a ambas as partes (HOFFMAN, 2009).
Da análise tanto do princípio da vulnerabilidade quanto da existência de má-fé por parte do consumidor, levanta-se questionamentos quanto a eficácia do Código de Defesa do Consumidor ante a intensa e constante busca do ser humano por privilégios, por benefícios, por indenizações indevidas, fragilizando a operacionalização do judiciário.
O que tem ocorrido na prática é que, o consumidor se aproveitando do princípio da vulnerabilidade e da possibilidade de inversão do ônus da prova desde o momento do ajuizamento da ação, passa a criar e fabricar situações inexistentes, apenas no único intuito de ser conseguir vantagem indevida.
A expressão, industria do dano moral, não é mais nenhuma novidade, sabe – se que com a publicação do Código do Consumidor, e sua consequente popularização, alinhada com o crescimento do poder aquisitivo da população, com a demanda de ofertas e consumo, o acesso ao judiciário se tornou banal, e o instituto e princípios consumeristas passou a ser banalizado de tal forma, que heresias começaram a ser levadas ao crivo do judiciário, causando espanto aos operadores do direito.
As jurisprudências passaram a tentar de alguma forma, delimitar os pressupostos de admissibilidade de direitos, prerrogativas, benefícios, indenizações, etc, exigindo-se dos juízes maior cuidado em se identificar os casos, e principalmente, a existência ou não de vulnerabilidade, afinal, não se deve confundir vulnerabilidade com Hipossuficiência.
Aplicar os benefícios da vulnerabilidade a um consumidor que não a possui, é meio passo para se permitir ou no mínimo contribuir para a litigância de má-fé.
Observa-se que atualmente, o judiciário tem se deparado com consumidores nada vulneráveis e que na verdade, tem manipulado o direito de forma a obter vantagem ilícita enriquecendo indevidamente.
Aos poucos o judiciário vai se amoldando a realidade fática, construindo decisões e entendimentos, baseados nas situações persistentes causadas por consumidores oportunistas.
Um grande exemplo dessas situações que são foram flagrantemente utilizadas por consumidores buscando vantagem indevida, foi o uso da maquina do judiciário, manipulando a interpretação da norma, de forma a lhe serem favoráveis.
O poder judiciário também está sujeito a “modismos”, e um deles foi o tempo de espera em fila de banco. Foi publicada norma que limitava esse tempo de espera, ante os abusos existentes pelas instituições bancárias, perante seus clientes. Entretanto, a “chuva” de ações que desencadeou, causou verdadeira tempestade no judiciário, desestabilizando a própria norma, ante ao uso indiscriminado do direito pela própria sociedade, causando o seu próprio descrédito.
Abaixo segue decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, narrando justamente uma dessas situações:
SEGUNDA TURMA RECURSAL
Recurso Inominado nº 0037007-41.2015.8.16.0014.
Origem: 6º Juizado Especial Cível de Londrina.
Com arrimo no artigo 557 do Código de Processo Civil e em liame com o das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis.
Enunciado sob o nº 13.17 do Paraná, passo a julgar monocraticamente o caso abordado nos autos.
Trata-se de Ação de Indenização por danos morais, manejada por Reinaldo de em desfavor de Andrade Banco do Santander (Brasil) S.A. Aduz o reclamante ter permanecido na fila da agência bancária do reclamado por 1 hora e 01 minutos, tempo este, maior que o permitido em lei (seq. 1.5). Citado, o banco apresentou Contestação (seq. 16.1), considerando mero aborrecimento dos fatos narrados, inexistência de danos morais, tece comentários sobre os critérios para aferição do dano moral, pugna pela improcedência da demanda, bem como pela observância quanto à fixação do quantum culminado, em caso de sucumbência.
Sobreveio sentença (seq. 23.1) julgando pela procedência da pretensão inicial para condenar a ré ao pagamento de R$ 2.000,00 a título de danos morais, corrigidos monetariamente a contar desta decisão e com incidência de juros de mora na razão de 1% ao mês a partir da citação.
Divergindo da decisão a ré interpôs Recurso Inominado (seq. 28.1),supra, reprisando as questões suscitadas em defesa, aduz culpa exclusiva do autor, pretende a modificação integral da sentença proferida pelo juízo a quo, a fim de que seja reconhecida a improcedência da demanda, subsidiariamente, em homenagem ao princípio da eventualidade, requer a redução do quantum fixado a título de condenação.
Satisfeitos os pressupostos processuais viabilizadores da admissibilidade do recurso, tanto os objetivos quanto os subjetivos, deve ser ele conhecido. Essa matéria já foi exaustivamente perquirida por esta 2ª Turma Recursal, prevalecendo o entendimento exarado pelo STJ, no qual a espera em fila de banco pelo tempo superior à 60 minutos, à despiciendo do tempo previsto na legislação estadual, enseja indenização por danos morais. A propósito:
O pouco tempo de espera em fila de banco não tem o condão de expor a pessoa a vexame ou constrangimento perante terceiros, não havendo que se falar em intenso abalo psicológico capaz de causar aflições ou angústias extremas. (AgRg no Ag 1422960/SC, Rel. Ministra MARIA (AgRg no Ag 1422960/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 09/04/2012).
Desse modo, em casos tais, não haveria dano moral a indenizar.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ESPERA EM FILA DE BANCO POR TEMPO SUPERIOR AO DE MEIA HORA FIXADO POR LEGISLAÇÃO LOCAL - INSUFICIÊNCIA DA SÓ INVOCAÇÃO LEGISLATIVA ALUDIDA – OCORRÊNCIA DE DANO MORAL AFASTADO PELA SENTENÇA E PELO COLEGIADO ESTADUAL APÓS ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO - PREVALÊNCIA DO JULGAMENTO DA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1.- A só invocação de legislação municipal ou estadual que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização, pois dirige a sanções administrativas, que podem ser provocadas pelo usuário. (REsp 1340394/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 10/05/2013, destaque nosso)
Conquanto divergente o posicionamento deste Magistrado, passo a adotar o entendimento majoritário diante da necessidade de segurança jurídica quando se está diante de um Órgão Colegiado. Passo ao mérito. Restou evidenciado que o reclamante permaneceu 1 hora e 01 minutos em espera na agência bancária para obter atendimento (seq. 1.5). Impende anotar que as instituições financeiras vêm reiteradamente espicaçando os consumidores e usuários de seus serviços impondo aos mesmos espera desmesurada para efetuar o atendimento. Ao invés de se adequarem a legislação municipal e estadual, e respeitar os ditames do Código do Consumidor disponibilizando maior número de funcionários para a prestação de um atendimento correto e em tempo hábil, as instituições financeiras buscam inculcar os consumidores de agirem de má fé com o fito único de obter ganho fácil, ou apresentando alegações descabidas e incoerentes, que sinalizam manobra protelatória. Evidente que a espera produz no usuário de essencial serviço bancário o sentimento de descaso e , bem como menospreza o afronta à sua dignidade .valor do tempoO tempo, nos dias atuais, é um bem jurídico e somente seu titular pode dele O tempo, nos dias atuais, é um bem jurídico e somente seu titular pode dele dispor. Em voto profundo e magnânimo, o inteligente Desembargador JONES FIGUEIREDO ALVES do Tribunal de Justiça de Pernambuco, esmiuçou completamente a matéria abordada nos autos, tecendo colocações concisas e corretas sobre o tempo de espera imposta pelas instituições financeiras aos seus correntistas e usuários dos serviços bancários, in verbis:
Em ser assim, diante do tempo e de todo o tempo, determinado e preciso, o tempo não para, o tempo não cessa, tempo implacável e inexorável, há que se dizer, antes de qualquer tempo, que o tempo é a imagem móvel da eternidade imóvel e que, por isso, iguais para um relógio, mas não para um homem.
A questão é de extrema gravidade e não se pode admiti-la, por retóricas de tolerância ou de condescendência, que sejam os transtornos do cotidiano que nos submetam a esse vilipendio de tempo subtraído de vida, em face de uma sociedade tecnológica e massificada, impessoal e disforme, onde nela as pessoas possam perder a sua própria individualidade, consideradas que se tornem apenas em usuários numerados em bancos informatizados de dados. O banco da vida é diferente: tem os seus dados da existência contados em segundo, minutos e horas, onde cada dia é também medida divina do tempo. Prescreve o enunciado nº. 2.7 das TRR:
Fila de banco. dano moral: A espera em fila de agência bancária, em tempo excessivo, caracteriza falha na prestação de serviço e enseja reparação por danos morais. Assim sendo, somente quando há espera por tempo excessivo resta caracterizada a falha na prestação do serviço a dar ensejo a reparação por danos morais. Nestes casos, o dano é considerado, não sendo necessária prova do in re ipsa prejuízo, uma vez que é decorrente do próprio fato. Para fixação do dano moral, necessário a análise das circunstâncias do caso concreto, tais como a gravidade do fato, a repercussão do dano, o grau de culpa do ofensor e a situação econômico- financeira dos litigantes, atentando-se para que a indenização não se torne fonte de enriquecimento sem causa, nem seja considerada inexpressiva, além da função inibitória. Dita reparação deverá atender ao duplo objetivo de compensar a vítima e afligir, razoavelmente, o autor do dano.
Seguindo esta premissa, tem-se que a importância cominada em sentença tem-se que a importância cominada em sentença (R$2.000,00) está adequada no entendimento deste relator, assim como em precedentes desta Turma Recursal, devendo a sentença ser totalmente mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Assim, tem-se pelo, devendo a sentença improvimento do Recurso Inominado ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Diante do insucesso recursal, deve esta recorrente arcar com as custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação.
Intimem- se as partes e diligências necessárias.
Curitiba, 23 de outubro de 2015
Marco Vinícius Schiebel
Juiz Relator
Existem casos já conhecidos e “manjados” pelo Poder Judiciário, de consumidores que contratam e assumem obrigações fragrantemente abusivas, de forma premeditada, já com interesse no ajuizamento de demanda judicial na intenção de ou retardar o pagamento das prestações ou a redução das mesmas até o valor que tem interesse em pagar, como por exemplo no caso abaixo (decisão na íntegra):
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0029892-23.2009.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante WILSON ROGÉRIO DA CRUZ (JUSTIÇA GRATUITA) sendo apelados VIVO S/A e ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SAO PAULO ACSP.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTÔNIO COSTA (Presidente) e SOUSA LIMA.
São Paulo, 02 de março de 2011.
ELCIO TRUJILLO
RELATOR
7a Câmara - Seção de Direito Privado
Apelação com Revisão n° 0029892-23.2009.8.26.0071
Comarca: Bauru
Ação: Responsabilidade civil e Indenização por Danos Morais
Apte(s).: Wilson Rogério da Cruz (AJ)
Apdo(a)(s).: Associação Comercial de São Paulo ACSP e VIVO S.A.
VOTO N° 11798
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Inscrição em cadastro de devedores - Cabimento - Comprovação por laudo pericial da autenticidade da assinatura do contratante - Dispensabilidade do aviso de recebimento (AR) na comunicação ao consumidor sobre a negativação do nome - Súmula 404 do C. STJ - Litigância de má-fé - Caracterização - Evidente tentativa de enriquecimento ilícito - Sentença confirmada - Aplicação do disposto no artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça –
RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de ação de indenização por danos morais decorrentes de inscrição em cadastro de devedores julgada improcedente, com condenação do autor por litigância de má-fé, pela r. sentença de fls. 193/196, de relatório adotado.
Apela o autor alegando, em resumo, haver comprovado o nexo causal entre o dano indenizável e a culpa das rés, ausente demonstração da mantenedora do cadastro de envio de correspondência alertando sobre a negativação; alternativamente pede o afastamento da condenação por litigância de má-fé; pede o provimento do recurso (fis. 200/209).
Recurso recebido (tis. 213), isento de preparo (fis. 20).
É o relatório.
Merece integral confirmação a r. decisão atacada.
Alega o autor que nunca contratou os serviços da co-ré VIVO, sendo que a co-ré ACSP não tomou as cautelas necessárias para negativar o seu nome e nem comprovou o envio de correspondência comunicando o fato.
A r. sentença julgou improcedente o pedido de indenização diante da comprovação inequívoca de existência de relação contratual entre o autor e a co-ré VIVO, reforçada por laudo pericial, legítima a inscrição do nome do autor nos cadastros da co-ré ACSP, sendo que a comprovação do simples envio de correspondência de comunicação foi suficiente, e referida anotação, decorreu de exercício regular do direito de ação, condenando o autor por litigância de má-fé.
Conforme disposto pelo artigo 252, do Regimento Interno desta Corte, em vigor desde 04 de novembro de 2009, "Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la."
No caso em análise, a r. decisão constante de fls. 412/417 analisou, de forma detalhada e objetiva, todos os pontos controvertidos do conflito instaurado bem como as provas apresentadas e produzidas, chegando à bem fundamentada conclusão de procedência do pedido.
Portanto, verificando-se que nas razões de apelação não há nenhum elemento novo, mas, tão somente, a reiteração de questões já debatidas e enfrentadas pela r. sentença de primeiro grau, forçoso concluir pela aplicabilidade do disposto pelo artigo 252, supra transcrito, para negar provimento ao recurso, ratificando-se os termos da decisão ora combatida.
A legitimar essa posição cumpre indicar pronunciamentos do E. Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSO CIVIL - ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS - RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA - VIABILIDADE - OMISSÃO INEXISTENTE - ARTS. 535, II, DO CPC - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO - 1. Revela-se improcedente suposta ofensa ao artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem, ainda que não aprecie todos os argumentos expendidos pela parte recorrente, atém-se aos contornos da lide e fundamenta sua decisão em base jurídica adequada e suficiente ao desate da questão controvertida. 2. É predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum. 3. Recurso especial não provido" (STJ - 2a Turma, RESP n° 662.272- RS, Reg. 2004/0114397-3, j . 04.09.2007, rei. Ministro João Otávio de Noronha);
"PROCESSUAL CIVIL - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 535 e 475, II, do CPC - ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÃ COMO RAZÃO DE DECIDIR - POSSIBILIDADE - 1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. 2. Não incorre em omissão o acórdão que adota os fundamentos da sentença como razão de decidir. 3. Recurso especial imprOVido"(STJ - 2a Turma, REsp n° 592.092-AL, Reg. 2003/0164931-4, j . /l\ 26.10.2004, rei. Ministra Eliana Calmon).
A manutenção da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos é forma de julgamento que vem sendo adotada por esta E. Corte de Justiça, a exemplo de julgados como os abaixo:
"SEGURO - Empresarial - Existência de cláusula potestativa, a impor ao segurado obrigação desarrazoada e incompatível com a boa-fé contratual - Sentença mantida pelos próprios fundamentos - Aplicação do art. 252, do Regimento Interno deste Tribunal - Apelação não provida"(TÜ-SP, 2a Câmara de Direito Privado, Ap. cível n° 994.02.021236-8 - São Paulo, J. 13.04.2010, rei. Des. José Roberto Bedran, voto n° 18.546);
"RECURSO - Apelação - Reiteração dos termos da sentença pelo relator - Admissibilidade - Adequada fundamentação - Precedente jurisprudencial - Incidência do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Recurso desprovido" (TJ-SP, 1a Câmara de Direito Privado, Ap. cível n° 994.04.034276-0 - Mogi- Guaçu, j . 09.03.2010, rei. Des. Elliot Ackel, voto n° 23.988).
Ademais, referente ao tema posto em debate, este Egrégio Tribunal de Justiça vem assim decidindo:
"Inscrição de dívida. Ação declaratória de inexistência de dívida. Autora que alega não ter firmado o contrato. Não impugnação, no momento oportuno, das cópias dos documentos trazidos pela ré. Aceitação tácita de veracidade dos documentos. Comprovada a regularidade do contrato. Dívida licitamente
inscrita. Recurso improvido.Indenização. Responsabilidade civil. Dano moral. Inocorrência. Inscrição de dívida alegada indevida. Comprovada a regularidade da dívida. Ausência de ilicitude na conduta da ré. Recurso Improvido. Litigância de má-fé. Ocorrência. Ação declaratória de inexistência de dívida cumulada com indenização por danos morais. Caso em que se comprovou cabalmente ter sido a autora quem contratou. Uso do processo para obtenção de objetivo ilegal. Inteligência do artigo 17, inciso III do CPC. Recurso improvido. (...)" (6a Câmara D. Privado, Apelação cível n° 990.10.261168-0, Rei. Des. Vito Guglielmi, j . 05.08.2010, v.u.);
"Responsabilidade civil. Ação de indenização. Inscrição do nome do autor no cadastro de inadimplentes. Alegação de falta de notificação prévia. Legitimação passiva ad causam do órgão mantenedor do cadastro. Orientação do Colendo STJ, no REsp. n° 1061134/RS, julgado pelo procedimento dos Recursos Repetitivos.Órgão mantenedor do cadastro que cumpriu o art. 43, § 2°, do CDC. Aplicação da Súmula 404, do STJ. Preexistência de legítimas inscrições em nome do autor, a afastar a pretensão indenizatória. Súmula 385, do STJ. Sentença reformada. Apelação provida. "(2a câmara D. Privado, Apelação cível n° 994.05.045072-5, Rei. Dês. José Roberto Bedran, j. 18.05.2010, v.u.);
"Ação Indenizatória - Danos morais - Inclusão do nome da autora no SCPC - Títulos protestados - Notificação realizada - Exigência de expedição de cartas com aviso de recebimento - Inadmissibilidade — Inteligência da súmula 404 do Colendo Superior Tribunal de Justiça — Autor que sequer questiona as dívidas, objeto dosdiversos apontamentos — Fatos que se reputam verdadeiros - Eventual irregularidade, nas prévias comunicações, que somente daria azo a cancelamento das anotações, mas não à indenização por danos morais — Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, além da Súmula 385 - Pedidos improcedentes — Sentença mantida - Recurso improvido." (5a câmara D. Privado, Apelação cível n° 990.10.081612-8, Rei. Des. A. C. Mathias Coltro, j . 14.04.2010, v.u.);
"Demanda de reparação de danos morais (inscrição do nome em órgão de proteção ao crédito). Em sendo incontroversa a existência de dívida, fruto de inadimplemento, por falta de pagamento, de prestações ajustadas em contrato de financiamento, é lícita a inscrição do nome do devedor perante os órgãos de proteção ao crédito. Ato praticado em exercício regular de um direito reconhecido. Inexistência de responsabilidade civil da instituição financeira (art. 160, I, CC de 1916, correspondente ao art. 188, I, CC de 2002). Imposição de penalidade por litigância de má-fé. Manifesta alteração da verdade dos fatos, inclusive com alegações frontalmente contrárias aos documentos juntados aos autos. Multa e indenização por dano processual aplicados de ofício (art. 17, II, CPC). Sentença confirmada. Apelação improvida, COm Observação."09a Câmara D. Privado, Apelação cível n° 1.161.790- 4, Rei. Des. James Siano, j . 29.01.2008, v.u.).
Assim, evidente a má-fé do autor em buscar ressarcimento em face das rés, quando há comprovação inequívoca da autenticidade dos documentos que demonstram a contratação, pelo autor, dos serviços da ré, atestada, inclusive, por perícia judicial.
Parte da doutrina e da jurisprudência entende que para a aplicação de litigância de má-fé seria necessária a configuração de culpa grave ou dolo para a imposição da pena.
Contudo, "melhor se considera que incida a penalidade por princípio, ressalvando-se ao credor apenas a demonstração de que foram tomadas todas as medidas razoáveis esperadas para evitar a ocorrência, mesmo assim consumada", pois há um dever de cuidado que deve ser respeitado na relação entre as pessoas, "tudo como expressão de um dever de segurança para com o demandado".1
No caso presente, há mais que culpa, há dolo, pois a busca de enriquecimento ilícito em face das rés, à toda evidência, é atitude dolosa, consciente, destinada a receber o que não lhe é devido.
Assim, a r. sentença deu adequada e correta solução ao conflito, eis que não superada pelas razões do recurso, merecendo confirmação por seus próprios e bem deduzidos fundamentos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Nesse mesmo sentido, consigna-se notícia veiculada pelo site “Nação Jurídica”, no endereço http://www.nacaojuridica.com.br/2013/09/tj-condena-consumidor-do-df-por-abuso.html, o qual demonstra a perspicácia do juízo ao analisar a situação e identificar a inexistência de lesão, mas sim, de um oportunismo criado sob a falsa ótica de ofensa ao direito:
A 3ª Turma Cível do TJDFT condenou um consumidor do Distrito Federal por abuso no direito de reclamar. O réu terá de retirar a queixa de um site de reclamações na internet e também no Procon. Ele também terá de indenizar a empresa em R$ 9 mil por danos morais. O rédu disse que vai recorrer ao Superior Tribunal de Justiça.
O consumidor já havia sido condenado pela 19ª Vara Cível de Brasília, mas recorreu. Segundo o TJ, o réu havia firmado contrato de prestação de serviços de treinamento para o curso de designer gráfico, no módulo 'tratamento de imagem'. De acordo com o processo, o homem participou das aulas, realizou as provas e foi aprovado com nota 8,5.
O pedido de devolução de dinheiro, alegando que o serviço não foi satisfatório, ocorreu três anos após a conclusão do curso. Sem obter êxito junto à empresa, ele formalizou reclamação no site e no Procon-DF.
Segundo o processo, o réu fez péssimas referências ao curso e denegriu a imagem da empresa. Na defesa, ele disse que a publicidade dos autores foi enganosa e que não houve o cumprimento satisfatório do contrato.
Não houve registro de reclamação do consumidor durante o curso e a pesquisa de satisfação mostrou que os alunos atribuíram menção "ótimo ou muito bom" a quase todos os itens, informou a juíza na decisão.
Para a Justiça, o réu não se limitou a alertar outros consumidores sobre sua insatisfação com a qualidade do curso, mas ofendeu a honra e a imagem da empresa.
"A reclamação excedeu, e muito, o limite do razoável. Ainda que o curso não tenha sido a contento [o que não parece ter acontecido], o Código de Defesa do Consumidor não contempla o excesso cometido pelo réu’, cujas manifestações resultaram em ‘violação do direito de personalidade dos autores, em face das palavras ofensivas perpetradas pelo réu na rede mundial de computadores’”, constou na decisão.
O réu terá de pagar R$ 9 mil mais correção monetária e juros e determinar a retirada da reclamação no site sob pena de multa diária de R$ 60. O consumidor também terá de arcar com as custas do processo, que corresponde a 10% sobre o valor da condenação.
Fonte: G1
Ao comentar o instituto da boa - fé, Maria Helena Diniz explana de forma excepcional, senão vejamos:
BOA-FÉ: 1. Direito Civil. a) estado de espírito em que uma pessoa, ao praticar ato comissivo ou omissivo, está convicta de que age de conformidade com a lei; b) convicção errônea da existência de um direito ou da validade de um ato ou negócio jurídico. Trata-se da ignorância desculpável de um vício do negócio ou da nulidade de um ato, o que vem atenuar o rigor da lei, acomodando-a à situação e fazendo com que se dêem soluções diferentes conforme a pessoa esteja ou aja de boa ou má-fé,considerando a boa-fé do sujeito, acrescida de outros elementos, como produtora de efeitos jurídicos na seara das obrigações, das coisas, no direito de família e até mesmo no direito das sucessões; c) lealdade ou honestidade no comportamento, considerando- se os interesses alheios, e na celebração e execução dos negócios jurídicos; d) propósito de não prejudicar direitos alheios.
Avista-se nesses casos ora transcritos, atitudes justamente contrárias a caracterização da boa-fé, demonstrando assim, a intenção do autor em manipular a lei a seu favor.
Rui Stoco comenta que “Do que se infere que, seja no comércio, seja na vida social, há um elemento subjetivo que informa, estrutura e vivifica todas as relações jurídicas: a boa-fé.”
Ainda nessa mesma obra, STOCO afirma:
Com relação ao abuso do direito apontam-se as seguintes conclusões:
1. O abuso do direito é multidisciplinar, com aplicação em todas as áreas do Direito.
2. Por tendência e evolução natural, a teoria do abuso do direito vai assumindo os lineamentos de um instituto autônomo, cujas conseqüências não se circunscrevem apenas à obrigação de indenizar, impondo, ainda, outras, alcançando até mesmo o campo das nulidades.
3. No abuso do direito deve-se adotar a teoria subjetiva, de modo que o abuso somente encontra caracterização se o ato foi praticado com dolo ou culpa, revelando e assumindo importância a chamada “gradação ou graduação da culpa”.
4. O abuso do direito é incluído no conceito de ato ilícito, para invadir o campo da ilicitude e da culpabilidade, enquanto partes emblemáticas e atributos da responsabilidade civil.
5. Deve-se fazer distinção entre o abuso do direito de demandar e a má-fé processual, impondo-se, ainda, evidenciar que o abuso no exercício do direito de ação exerce grande influência no Direito Processual Civil e contamina a ação como um todo, enquanto o ato de má-fé constitui apenas um episódio isolado no processo judicial, não o prejudicando por inteiro.
(....)
No estudo específico da má-fé processual, que é o objetivo precípuo do trabalho, ficaram estabelecidos vários entendimentos e pontos de vista, a seguir ordenados:
1. Existe um dever de dizer a verdade em juízo, com ou sem texto expresso,pois a boa-fé é parte integrante da pessoa e a má-fé um fenômeno do mundo natural.
2. O dever de boa-fé, ademais de seu caráter moral, encontra sustentação jurídica, posto expressamente prevista e sancionada a sua infringência.
3. Na má-fé processual a imputação é subjetiva, na esteira da teoria do abuso do direito, da qual decorre e onde encontra fundamento e sustentação.
4. O critério “objetivo” adotado no CPC não se refere à natureza jurídica da responsabilidade civil, nem se confunde com a exigência do elemento subjetivo da culpa, significando apenas a previsão objetiva das condutas na lei (art. 17 do CPC), em numerus clausus, através de paradigmas ou modelos-padrão. O conceito de má-fé não dispensa a culpabilidade.
5. O art. 17 do CPC criou sistema fechado de responsabilidade por má-fé. As condutas ali previstas são taxativas e não exemplificativas, não comportando ampliação.
6. As sanções previstas no art. 18 do CPC para os casos de má-fé processual (multa, despesas e verba honorária), ante o seu caráter punitivo, e por não se confundirem com as verbas de sucumbência, são cumulativas com estas últimas.
7. Embora o CPC se refira apenas às perdas e danos, ou seja, ao dano de natureza patrimonial ou material, nada impede que o interessado reclame reparação por dano moral em ação autônoma, pois essa reparação moral está assegurada constitucionalmente (CF/88, art. 5.º, V e X).
8. Embora a lei permita o reconhecimento da má-fé de ofício e nos próprios autos, impõe-se a audiência do litigante de má-fé para a imposição da sanção, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa.
9. A limitação da indenização estabelecida no § 2.º do art. 18 do CPC é inadmissível e não impede o interessado de pleitear a diferença, para alcançar a reparação integral (restitutio in integrum) através de ação autônoma.
10.As ocorrências, comportamentos e resultados previstos no art. 811 do CPC, que trata das medidas cautelares, não têm por pressuposto a má-fé processual. A obrigação de reparar ali prevista encerra hipótese de responsabilidade civil objetiva. Essa obrigação pode ser imposta cumulativamente com aquela estabelecida no art. 18.
11.Rompendo com o regime legal anterior, a condenação em perdas e danos deve ser imposta nos próprios autos onde ocorreu a má-fé processual. Isto não ocorrendo e diante do silêncio do juiz da causa, não pode a parte interessada ingressar com ação autônoma para nela obter a declaração de má-fé não reconhecida anteriormente, sob pena de ofensa ao princípio da convicção e da coisa julgada.
12.Estudo sistemático da legislação em vigor leva à conclusão de ser possível o reconhecimento, através de ação autônoma, de outras hipóteses de abuso do direito de demandar e de má-fé processual não previstas expressamente na lei, sob o fundamento de que o conceito de improbus litigator não se esgota na noção de má-fé processual estabelecida no Código de Processo Civil.
Temos dessa forma, que a Boa – fé é requisito primordial na consecução processual.
Ainda nesse sentido, Charler Martins ainda cita João Hora Neto, o qual explica que a boa – fé no Código do Consumidor tem como objetivo manter o equilíbrio na relação de consumo:
“É justamente no CDC que o princípio da boa-fé aparece pela primeira vez. O código define que as relações de consumo devem se basear na transparência, na harmonia de interesses dos participantes dessa relação, na necessidade de compatibilizar a proteção do consumidor com o desenvolvimento econômico e tecnológico, sempre com base na boa-fé e no equilíbrio na relação entre consumidores e fornecedores.”
Micheline Maria Machado de Carvalho, ao citar Nelson Nery Junior, explana:
“Nelson Nery Junior ao analisar este princípio constitucional, observa que deve-se buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e não somente a igualdade jurídica formal, uma vez que esta ultima seria facilmente alcançável com a adoção de regras legais estáticas, E assevera: ‘ Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, é a substancia do princípio da isonomia.’ Aliás, princípio consagrado por Rui Barbosa.”
Por fim, Micheline ainda afirma que “O CDC veio para coibir os abusos nas relações de consumo, para impedir a impunidade, estabelecendo a responsabilidade civil de forma mais abrangente fazendo com que a reparação do dano causado ao consumidor seja dotado de indiscutível eficácia.”