I - O FATO
Segundo o jornal O Globo, nove anos depois de matar duas pessoas num acidente em que dirigia alcoolizado e a 170km/h, em Curitiba, o ex-deputado Carli Filho foi condenado, por unanimidade, a nove anos e quatro meses de reclusão. Mas poderá recorrer em liberdade. O caso é símbolo na luta contra a impunidade no trânsito no Brasil.
O Os jurados, cinco mulheres e dois homens, entenderam, de forma unânime, que Carli Filho assumiu o risco de matar ao dirigir alcoolizado e em alta velocidade. Mesmo com a sentença, o ex-parlamentar não será preso. Ele aguardará os recursos de sua defesa em liberdade e terá que comparecer, todo mês, em juízo.
A sentença foi lida pelo juiz Daniel de Avelar, da 2ª Vara do Tribunal do Júri de Curitiba. O excesso de velocidade, o uso de celular na hora do acidente e as multas que ele já havia recebido contaram para a fixação da pena.
De acordo com a tese da acusação, o Passat do então parlamentar teria atingido a velocidade de cerca de 170km/h, decolado do chão a mais de um metro de altura e atingido por cima o Honda Fit das vítimas, que estava à frente. Testemunhas afirmaram que advertiram Carli Filho de que ele não tinha condições de dirigir após ter bebido quatro garrafas de vinho, acompanhado de um amigo. Na colisão dos veículos, Gilmar Rafael foi decapitado, e Carlos Murilo teve o seu corpo partido ao meio.
Os jurados entenderam que Carli Filho não só criou o risco, mas que desprezou eventuais vidas que poderiam ser atingidas com a conduta dele.
O caso narrado é um exemplo clássico de dolo eventual no direito penal de trânsito.
Questiona-se o que se chama de a efetividade da tutela criminal, uma vez que, com habilidade, os advogados discutiram a tese da dicotomia culpa consciente e dolo eventual. Isso custou caro à sociedade que aguardou por perto de nove anos uma decisão para um caso que a impactou, na tragédia de um trânsito urbano cada vez mais selvagem e irracional.
Advogados de Carli Filho também conseguiram retirar dos autos o laudo que atestava a embriaguez. A quantidade era de 7,8 decigramas de álcool por litro de sangue, quatro vezes mais que o permitido naquela época. Alegaram que o exame tinha sido feito quando o motorista estava inconsciente.
Foram 34 recursos em quase uma década.
II - O DOLO
Sobre a matéria escrevi:
Alguns costumam utilizar apenas o termo dolo para designar o dolo genérico e elemento subjetivo do tipo específico para definir o dolo específico. O entendimento procede?
Dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, dolo natural, numa visão finalista. É a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito, numa visão naturalista, onde é chamado de dolo normativo.
Dolo é a intenção criminosa.
Há o dolo direto que é a vontade do agente é dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto. Já o dolo eventual é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém, vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro.
Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, 1992, pág. 154) identifica nos elementos subjetivos “especiais motivos, tendências e intenções”, o que é reforçado pela lição de Fernando de Almeida Pedroso (Direito Penal, 2ª ed., Ed. Leud, 1997, p. 214), ao assim realçar:
“Surge o dolo específico quando exija o tipo, como condição da própria tipicidade, que o agente realize a ação visando a uma determinada finalidade, diversa da vontade acrisolada à conduta. Desta sorte, no dolo específico observa-se o acréscimo de certa intenção à vontade genérica de realizar o comportamento incriminado. Há, portanto, explícita na estruturação típica do delito, uma intenção que se agrega e adiciona a outra, de cunho genérico, necessária para a constituição jurídica do crime. É a vontade que excede à do tipo, ampliando seu conteúdo subjetivo”.
É certo que para a doutrina finalista não há essa divisão, pois o dolo é considerado único, sendo o fim especial (que a teoria clássica chamava de dolo específico) elemento subjetivo do tipo ou do injusto. A escola clássica, porém, faz uma divisão do dolo, entendendo que no dolo genérico, há a vontade de praticar o fato descrito na lei, e, no dolo específico, também existe a vontade de produzir um fim especial, como ensinaram Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, 6ª edição, Ed. Renovar, pág. 33).
Realmente, a doutrina tradicional costuma fazer diferença entre o dolo genérico, que seria a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial, e o dolo específico, que seria a mesma vontade, embora adicionada de uma especial finalidade.
Certa parcela da doutrina costuma utilizar apenas o termo dolo para designar o dolo genérico e elemento subjetivo do tipo específico para definir o dolo específico. Alguns autores apreciam a denominação elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo do ilícito para compor o universo das específicas finalidades que possui o agente ao atuar. Para Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, ed. RT, 8ª edição, pág. 196) basta considerar a existência de dolo e de suas finalidades específicas, que constituem o elemento subjetivo específico, podendo ser explícito ou implícito.
Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, ed. Atlas, 21ª edição, pág. 144) disse: “Distinção da doutrina tradicional é aquela que separa as espécies de dolo em dolo genérico e dolo específico. Dolo genérico é a vontade de realizar o fato descrito na lei, em seu núcleo(vontade de matar, de subtrair, de raptar etc. Dolo específico é a vontade de realizar o fato com o fim especial(fim libidinoso, de obter vantagem indevida etc). Foi visto, entretanto, que a distinção é falha, pois o que existe são os elementos subjetivos do tipo”.
III - O DOLO E A CULPA GRAVÍSSIMA
A dicotomia culpa gravíssima e dolo eventual é de solar importância nessas condutas.
Prevê o Anteprojeto do Código Penal, no parágrafo quinto, a hipótese de culpa gravíssima.
A expressão culpa gravíssima nos leva a pesquisar os graus de culpa que existiam no direito privado romano: culpa lata, leve e levíssima.
O direito justiniâneo classifica a culpa, segundo a gravidade em culpa lata e culpa laevis, como no informa Ebert Viana Chamoun(Instituiçoes de Direito Romano,Rio de janeiro, Forense, 5ª edição, pág. 109).
A culpa lata consiste em não usar a diligência que até o homem descuidado costuma ter; a culpa laevis consiste em não usar a diligência que só tem o diligens paterfamilias.
Já se entendeu que está isento de responsabilidade o agente que dá causa ao resultado como culpa levíssima(RT 407/287). Assim se concluiu, afirmando-se que o evento, na hipótese de culpa levíssima, só poderia ser evitado se o seu causador atuasse com atenção extraordinária, o que equivaleria, na prática ao caso fortuito, como disse Basileu Garcia.[6]
Tal afirmação, porém, foi refutada por Aníbal Bruno(Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. II, pág. 94.).
Há acórdãos que afirmam não constituir a culpa levíssima fundamento para reconhecimento do ilícito penal(RT 497/348; RT 407/267).
Em parecer no HC 58.350 – 4, Relator Ministro Soares Muñoz, o Professor Francisco de Assis Toledo, à época, Subprocurador Geral da República, falava em grau de culpa, em caso de homicídio culposo resultante de acidente de trânsito.
Hoje, data vênia, deve-se entender que a graduação da culpa não é providência apenas do juiz, na medida da pena, mas da lei.
Assim se dá com o Anteprojeto, onde se diz:
¨§ 5º: Se as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena será de quatro a oito anos de prisão.
§ 6º: Inclui-se entre as hipóteses do parágrafo anterior a causação da morte na condução de embarcação, aeronave ou veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos,ou mediante participação em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente.¨
Estão aí casos como os do lamentável acidente do bateau mouche, no Rio de Janeiro, em pleno réveillon, que levou à morte diversas pessoas quando a embarcação não comportava um número maior de passageiros; de condutores de veículos que dirigem pelas ruas sob efeito de álcool, levando à tragédia a vida de diversas pessoas, com a morte no trânsito e ainda os perigosos e condenáveis ¨pegas¨. Será o caso daqueles que se utilizam de lanchas e trafegam, nas praias, em período de alta estação, e de forma imprudente e impiedosa, matando pessoas, muitas vezes crianças, que ali estão a se banhar.
Mas leve-se em conta o problema das chamadas atividades que acarretam riscos calculados para os bens juridicamente protegidos.
É o caso do médico-cirurgião que opera, em condições precárias, um paciente, sabendo que aquele ato cirúrgico poderá lhe causara morte. Da mesma forma, aquele que dirige em rodovias, tomando todos os cuidados devidos, e vem a colidir contra animais ou pessoas no seu caminho, sem que fale em imprudência, negligência na condução do veículo.
Em lição inesquecível, Francisco de Assis Toledo(Princípios básicos de direito penal, São Paulo, RT, 4º edição, pág. 303), na linha de Binding, registra que, na área dos crimes culposos, aplica-se ilação segundo o qual quando mais imprescindível seja um tipo de comportamento humano, tanto maior será o risco que, em relação a ele, se irá correr, sem que disso resulte uma reprovação jurídica.
Volto a lembrar a lição de Heleno Cláudio Fragoso(Obra citada, pág. 66) quando bem concluiu que a circulação de veículos não pode ser feita sem que necessariamente surjam riscos a perigo de dano. Isso porque a vida moderna, em virtude da conveniência ou utilidade social de certas atividades e condutas perigosas, impõe a aceitação de certos riscos inevitáveis. Assim o risco permitido quando permaneça em limites razoáveis, decorrentes do uso normal e regular da máquina ou do exercício de certas atividades socialmente úteis, não torna, por oportuno, a ação ilícita, mesmo quando surja o perigo concreto.
Há, sem dúvida, uma linha demarcatória entre o fato culposo punível e o fato impunível resultante do risco juridicamente tolerado.
Lembre-se o que constitui a nossa vida moderna, onde em nossas residências, no trabalho, nas avenidas, estamos expostos aos riscos. Para isso, vale a conclusão de Arthur Schopenhauer, para quem ¨a vida é um negócio que não cobre os seus ganhos¨. Para ele, ¨sentimos a dor, mas não a sua ausência.¨
Não há fundamento para ilícito penal no caso de acidente provocado pela própria vítima, isto porque não há no direito penal a hipótese de presunção de culpa ou ainda incidência de responsabilidade objetiva.
Corretas as decisões que isentam o motorista de culpa se a vítima atravessa a pista de alta velocidade(RT 475/312), ou ainda correndo(RT 402/259).
A culpa pode ser grave, gravíssima, leve ou levíssima, dependendo do grau descuido do agente perante o bem jurídico protegido.
Tal ocorre seja para o homicídio culposo como para as chamadas lesões corporais culposas(artigo 129, parágrafo nono).
Como disse Luiz Flávio Gomes(Culpabilidade, gradualidade da culpa e culpa temerária) uma coisa é matar uma pessoa, não intencionalmente, em razão de velocidade pouco acima do normal; outra, distinta, é colocar dezenas e dezenas de pessoas num barco que só comportava cinquenta, com ânimo de lucro fácil(bateau mouche), onde se tem um exemplo de culpa fora do normal, culpa gravíssima.
Vejamos o caso da chamada culpa temerária, forma de culpa gravíssima, ainda conhecida como negligência grosseira.
Tal conceito não é estranho no direito comparado do que se vê dos exemplos trazidos em Portugal, Alemanha, Itália e Espanha.
Tal surge não só para qualificar um resultado, a trazer mais uma hipótese de conduta culposa qualificada, para qualificar o resultado, como ainda para funcionar como exemplo-regra em casos particularmente graves, com expostos no artigo 121, § 6º.
Sobre ela debruçou-se Selma Pereira de Santana(A culpa temerária, São Paulo, RT, 2005) ao lecionar que a culpa temerária expressa uma especial intensificação da culpa, pois se está diante de uma conduta culposa especialmente perigosa. O resultado desta forma se apresenta altamente provável, sendo a previsibilidade patente.
Disse ela:
"A culpa temerária representa um tipo de culpa substancialmente elevado, determinante de uma moldura penal agravada. É indispensável que se esteja perante uma ação particularmente perigosa e de um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adotada, mas que se tem de alcançar, ainda, a prova autônoma de que o agente, não omitindo a conduta, revelou uma atitude particularmente censurável de leviandade ou de descuido perante o comando jurídico-penal.¨
A culpa, como revelou Sérgio Cavalieri Filho( Programa de responsabilidade civil, São Paulo, Atlas, 9ª edição, pág. 37) será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É a culpa com previsão de resultado, ainda chamada de culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do direito penal.
Destaco nos trabalhos já realizados a Emenda Modificativa ao Anteprojeto de crimes contra a vida, formulada pelo Deputado Marcos Rogério, onde, no parágrafo quinto, fala-se que se as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena será de quatro a oito anos de prisão.
De outro modo, a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular.
Já a culpa leve existe se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio de um homem comum.
O que se dirá com quem infringe regra com relação a via preferencial? Via preferencial é aquela pela qual os veículos devam ter prioridade de trânsito, desde que devidamente sinalizada.
Sabe-se que a regra fundamental da circulação de veículos, no que tange aos cruzamentos, é a que estabelece a preferência de passagem ao que vier da direta. Mas, a via preferencial tem se colocado como exceção ao principio da precedência da direta, Se houver sinalização e o condutor é indiferente à preferencial, dirigindo embriagado, impondo sua vontade na circulação do veículo e provocando sério acidente, ao dirigir em velocidade acima da permitida, considerada excessiva, está agindo em culpa gravíssima.
Da mesma parte age com culpa quem provoca um acidente em desobediência aos princípios da solidariedade e confiança, sem observância ás regras de trânsito e sem observar a conveniência dos demais.
A derrapagem do veículo envolve culpa grave do motorista sempre que ele não demonstra cautela e previsão, agindo com velocidade excessiva, com evidente indicio de imprudência.
Anoto alguns casos em que a jurisprudência reconheceu culpa: a conversão à esquerda sem cautelas especiais(JTACrSP 49/256; 47/283; 46/335); a embriaguês do motorista(RT 386/271, 535/323, 512/417), a ultrapassagem sem perfeitas condições de visibilidade(DF 248/414); a falta de distância de segurança com o veículo imediatamente à frente(JTACrSP 59/308); na derrapagem ou colisão em estrada mal cuidada(JTACrsP 50/251); na queda de passageiro quando o veículo trafega de porta aberta(RT 546/377, 541/438). No entanto, já se entendeu que embora constitua falta do motorista de coletivo abrir a porta antes do ponto, não há que responsabilizá-lo se o passageiro, voluntariamente, salta do ônibus em movimento, ferindo-se(TACrSP, RT 544/383).
No entanto, colho jurisprudência onde se definiu que houve homicídio doloso no trânsito: quando o agente estava totalmente alcoolizado(RJTJERGS 167/183); estava sob influência alcoólica, dirigindo com velocidade inadequada e na contramão de direção(JTAERGS 167/107).
O STJ, no julgamento do REsp 1.689.173, entendeu que a embriaguez do motorista, sem o acréscimo de outras peculiaridades que ultrapassem a violação do dever de cuidado objetivo, inerente ao tipo culposo, não pode servir como única premissa para a afirmação de dolo eventual.
Com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, desclassificou para crime culposo a conduta de uma motorista que foi mandada ao tribunal do júri após acidente de trânsito que resultou em morte.
A sentença de pronúncia (que submeteu a ré ao júri popular, onde responderia por homicídio com dolo eventual) foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), mas o julgamento não chegou a acontecer.
Ao analisar recurso especial da defesa, a Sexta Turma decidiu reformar o acórdão do TJSC e remeter os autos para o juízo singular julgar o processo com base no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, que trata de homicídio culposo.
Segundo o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, nos casos de acidente de trânsito com morte é possível o reconhecimento de dolo eventual desde que justificado por circunstâncias que, implícitas ao comportamento delitivo, indiquem que o motorista previu e anuiu ao possível resultado.
“Conquanto tal circunstância contribua para a análise do elemento anímico que move o agente, não se ajusta ao melhor direito presumir o consentimento do agente com o resultado danoso apenas porque, sem outra peculiaridade excedente ao seu agir ilícito, estaria sob efeito de bebida alcoólica ao colidir seu veículo contra o automóvel conduzido pela vítima”, frisou o relator.
IV - O FUTURO
Volta-se ao caso narrado.
Certamente a defesa irá recorrer: seja por erros nos quesitos aos jurados; por eventual nulidade, por pena excessiva. O recurso de apelação deverá ser dirigido ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Se a matéria for puramente fática poderão tentar novo júri. Se assim não for caberá ao juízo ad quem decidir se mantém ou não a decisão.
No caso o ofensor está solto, pois que não haveria à luz do artigo 312 do CPP razões para sua prisão provisória.
Anos se passarão, virá, possivelmente, um recurso especial e ou ainda recurso extraordinário com a tese de da presunção de inocência para cumprimento da execução da pena.
Até lá, aguarda-se.