5. A cláusula de não-concorrência no Direito Comparado
Dada a lacuna legislativa sobre o assunto, pode o interprete utilizar-se do Direito Comparado, como fonte prevista pelo art. 8º. da CLT, desde que o interesse particular não prevaleça sobre o interesse público.
Não é por outra razão que o Prof. Cesarino Júnior, socorrendo-se do direito comparado, admite que a cláusula de não-concorrência possa ser inserida no contrato de trabalho:
"Cláusula de não concorrência - É a condição do contrato individual de trabalho de não poder o empregado após sua rescisão, durante certo tempo e em certa região, exercer, para outra empresa, as mesmas funções nele contratadas. A jurisprudência francesa a admite, desde que não haja uma proibição total do trabalho do empregado, a qual seria evidentemente absurda".
No direito alemão a Konkurrenzklausel (cláusula de concorrência) tem limitações, principalmente para empregados no comércio, em cujos contratos de trabalho o período máximo para efeito da cláusula de não concorrência é de dois anos. Em geral, porém, é limitada pela necessidade de proteção do empregador, de um lado, sem ultrapassar a possibilidade de um progresso razoável por parte do empregado, do outro.
Na França, as cláusulas de não concorrência são inseridas, freqüentemente, no contrato de trabalho (principalmente dos executivos), e são, habitualmente, previstas e regulamentadas pelas convenções coletivas. Em contrapartida, de uma indenização paga pelo empregador, ocorre a limitação da liberdade de trabalho do assalariado a partir da ruptura do contrato: proibição de se estabelecer por conta própria e/ou de trabalhar por contra de uma outra empresa. A jurisprudência admite a validade de tais cláusulas, mas com certas limitações, no tempo, no espaço e com relação à natureza da atividade do interessado.
Na Itália, o art. 2.125 do Código Civil prevê a estipulação da cláusula de não-concorrência (patto di non concorrenza). O objetivo é limitar a atividade dos empregados, sobretudo os especializados, após a extinção do contrato de trabalho. É necessário o estabelecimento e a compensação financeira, bem como há limites para a validade do pacto, como o objeto, lugar e tempo de duração.
Na Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores também prevê a possibilidade de contratação da cláusula de não-concorrência (pacto de no competencia) para vigir após extinto o contrato de trabalho.
A contrapartida é uma "compensação econômica adequada", sendo exigido, ainda, que o empregador tenha um efetivo interesse industrial ou comercial em celebrar tal pacto, assim como, que o alcance seja limitado: o período de abstenção de concorrência será de seis meses após a extinção do contrato, ou de dois anos quando se tratar de trabalhador com qualificação técnica.
É contemplada, outrossim (art. 21.4) a figura do pacto de permanência na empresa, quando o trabalhador tenha recebido uma especialização profissional, por conta do empregador, com a finalidade de executar projetos determinados ou realizar um trabalho específico. A previsão é de um pacto de permanência, limitado a dois anos, sendo que a ruptura acarretará para o trabalhador a responsabilidade pelos danos causados.
Em Portugal, a previsão da cláusula de não-concorrência consta do art. 36º/2 (LCT), com as seguintes condições: a pactuação será, necessariamente, por escrito; a duração máxima deverá ser de três anos e, finalmente, a previsibilidade de risco efetivo do empresário. Haverá compensação financeira durante o período da limitação.
6. Conclusão
O extraordinário desenvolvimento tecnológico e as novas técnicas de produção, aliados ao sistema de alta competitividade entre as empresas e os próprios empregados impostos pelo fenômeno da globalização, passaram a exigir uma nova postura dos operadores do direito no que tange à liberdade contratual, sobretudo, com relação aos trabalhadores altamente qualificados, pois estes não são considerados, pelo menos na atual conjuntura econômico-social, "a bola da vez" do desemprego.
O ideal seria a instituição da cláusula de não-concorrência mediante negociação coletiva (convenção ou acordo coletivo), porquanto o trabalhador estaria, em tese, livre de pressões patronais.
Com a devida prudência que determina a análise de cada caso concreto em se tratando de relações de trabalho, em princípio, o pacto de não-concorrência pode, licitamente, ser estipulado no contexto do ordenamento jurídico brasileiro.
Consoante observado, no direito comparado e nas lições doutrinárias, a aplicação da cláusula deverá ser balizada por alguns parâmetros. Deverá haver limitação quanto ao objeto da restrição do exercício de atividade; impõe-se a limitação no tempo; torna-se necessária a fixação de limitação territorial e, finalmente, durante o período de abstenção, deverá o trabalhador receber indenização justa, previamente avençada. Em caso de violação do pacto, poderá responder por cláusula penal, se fixada, ou por perdas e danos.
Importa ressaltar que a cláusula de não-concorrência não viola o princípio que assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), na medida em que o próprio dispositivo, em sua parte final, fixa limitações ao princípio, ao mencionar "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
Por outro lado, não podemos nos olvidar de que a limitação temporal do exercício de um trabalho, profissão ou ofício será efetivada em situações excepcionais, garantindo-se ao trabalhador, durante a abstenção, o direito a uma retribuição/indenização que lhe assegure a mantença de seu status social. Ademais, o trabalhador não estará impedido de exercer seu ofício, trabalho ou profissão em outras atividades que não impliquem concorrência em relação ao ex-empregador.
De toda a sorte, e considerando a tradição cultural brasileira, sugere-se, de lege ferenda, a edição de lei disciplinadora da cláusula de não-concorrência
.APÊNDICE
Dicas de advogados americanos
Vai mudar de emprego? O que fazer para se proteger de um ex-patrão vingativo?
Eis o essencial dos conselhos de bom senso, de validade universal, dados por Gary Weiss e Anthony Paduano, 2 (dois) conhecidos advogados especializados em Direito de Propriedade Intelectual nos EUA:
- Após ter tomado a decisão de sair, parta logo que possível;
- Antes, porém, discuta a decisão apenas com aqueles que precisam mesmo de saber — o que não inclui clientes, mas inclui o seu supervisor ou diretor;
- Se o seu supervisor ou diretor lhe fizer perguntas (no decorrer de uma entrevista de saída, por exemplo) acerca do seu novo trabalho, seja cândido. Evite mostrar que está a esconder alguma coisa;
- Antes de partir, não faça nada para desestabilizar o negócio do seu patrão. Não deprecie o seu empregador perante os clientes. Não peça aos outros empregados para o seguirem;
- Não leve consigo quaisquer documentos ou informações de computador que você ou os seus antigos colegas criaram durante o tempo que esteve a trabalhar com um seu ex-empregador;
- Seja cuidadoso com os registros escritos e eletrônicos ligados ao processo que resultou na sua demissão. Registros telefônicos e faxes, correio eletrônico, cópias de contas, extratos do cartão de crédito são passíveis de ser aceites como prova em tribunal;
- Só deverá assinar o novo contrato de trabalho depois da sua demissão;
- Não trabalhe para o novo empregador antes do último dia de trabalho para o seu antigo empregador;
- Acorde com o seu novo empregador que este o indenizará de qualquer despesa relacionada com qualquer eventual litígio iniciado pelo seu anterior patrão;
Inclua no acordo escrito com o seu novo empregador uma cláusula em que afirme que não utilizará nem revelará quaisquer segredos comerciais dos seus anteriores empregadores. Mesmo se a informação só existir no seu intelecto, tenha cuidado com a forma como a utiliza no seu novo cargo.