5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR
A empresa, dona do equipamento que acessa a rede, da conta que permite a conexão e empregadora de quem está navegando ou mandando correio eletrônicos, é responsável pelos atos desta pessoa, tanto quanto o é pelos do motorista que, ao volante de um caminhão de sua propriedade, atropela e mata alguém.
A empresa é responsável pelos danos materiais e morais causados por atos de empregados, consoante Súmula 341:
"É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto".
Portanto, se um empregado, através do correio eletrônico da empresa onde trabalha, remete uma mensagem com vírus para terceiros e causa prejuízos, sua empregadora poderá ser obrigada a ressarcir os danos, materiais e morais da mesma maneira, sem contar a questão relativa a publicidade negativa que isso trará para seu nome.
No local de trabalho, o empregador tem uma preocupação legítima para que o empregado não divulgue informações confidenciais da empresa a outrem ou que não transmita correios eletrônicos com conteúdo não apropriado que não sejam relacionados ao trabalho, tais como materiais pornográficos ou piadas para não sobrecarregar a rede da empresa causando, em alguns casos, a perda de conexão resultando no não recebimento de arquivos importantes ou na necessidade de aquisição de placas de memória para ampliação da capacidade dos sistemas.
Sem mencionar o recebimento de vírus que podem vir anexados a correio eletrônicos e que podem causar um dano irreparável, como foi o caso do vírus "I Love You".
6. A IMPORTÂNCIA DA POLÍTICA PÚBLICA DE USO DE INTERNET
O empregador, com fundamento no poder diretivo, pode estabelecer uma política pública sobre o uso da rede e dos meios de informática no local de trabalho. Esta política, que pode ser uma norma coletiva ou um Termo Aditivo ao contrato de trabalho (como permite o artigo nº 444 da CLT), deve tratar não apenas de dar ciência ao empregado de que a rede, o equipamento, o nome de usuário e a senha que usa são propriedade da empresa e que seu tráfego é continuamente monitorado, como também explicitar para ele o que será aceito ou não como conduta nas comunicações eletrônicas, suas responsabilidades e deveres quanto ao sigilo dos dados e documentos que manipula ou tem acesso.
Além disso, deveria conter informações sobre a proibição da eliminação de correspondências eletrônicas, proibição de transmissão de mensagens com conteúdo sexual, racial, político ou religioso (ofensivas ou não), proibição de mensagens agressivas ou difamatórias, proibição de cópia, distribuição, posse ou impressão de material protegido por direitos autorais, proibição de instalação ou remoção software no equipamento da empresa, proibição de uso da rede para atividades não relacionadas com a empresa, proibição do uso da rede para atividades ilegais ou que interfiram com o trabalho de outros (interna ou externamente), proibição do o uso dos equipamentos computacionais da empresa para conseguir acesso não autorizado a qualquer outro computador, rede, banco de dados ou informação guardada eletronicamente (interna ou externamente), proibição da consulta de correio eletrônico de contas particulares (via software dedicado ou mesmo browser) em equipamento da empresa, mesmo fora do horário de trabalho, notificação expressa de quais palavras e/ou arquivos não podem ser empregados em mensagens destinadas a sair da rede interna da empresa, conhecimento dos limites de acesso de cada pessoa/setor na estrutura interna da rede da empresa.
O advogado Renato Opice Blum, especialista em direito de informática, sugere às empresas que quiserem fazer o monitoramento que quebrem a expectativa de privacidade do empregado, por meio do contrato, de códigos de conduta e de "pop ups" na tela do computador lembrando que o usuário está sendo monitorado. Ele também recomenda que as empresas reservem um período diário, de 10 a 30 minutos, para que o usuário use o sistema para fins pessoais.
Outro debate interessante é sobre a licitude da "cláusula de invasão de privacidade". Trata-se de cláusula pela qual o empregado ao ser admitido assina uma declaração na qual se declara ciente, e de acordo, de que seus telefonemas e sua correspondência - em papel, ou por meio eletrônico – possam ser devassadas pela empresa, sem aviso prévio.
Alguns entendem que tal cláusula não poderia ser tolerada, em face dos direitos da personalidade e da proteção à intimidade das comunicações. Acrescentam que é inadmissível que, no ato da admissão, no qual o candidato se encontra vulnerável, se exija a assinatura de um termo que atenta contra um valor Constitucionalmente tutelado.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, já admitiu que a revista pessoal, realizada pelo empregador em empregados sob certas circunstâncias não ofende ao inciso X do art. 5º da Constituição (relativo à preservação da intimidade e privacidade, entre outros direitos).
Na ocasião foi julgado Agravo 220459/RJ, que teve como Relator o Ministro Moreira Alves e votação unânime em 1999 (neste acórdão decidiu-se ainda que a revista pessoal também não ofende os incisos II, III e LVII do mesmo artigo 5º).
7. A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE JUSTA CAUSA E AS CONSEQÜÊNCIAS NAS ÁREAS CÍVEL, TRABALHISTA E PENAL.
O uso indevido do correio eletrônico pode configurar justa causa, conforme disposto no art. 482 da CLT. Em vista do fato de que o ônus de prova da justa causa é do empregador, é importante que estejam presentes todos os elementos tipificadores de referida dispensa, tais como:
a) o fato deve estar tipificado nas hipóteses de justa causa previstas no artigo 482 da CLT;
b) deve haver imediatividade do ato;
c) deve haver gravidade tal que impossibilite a manutenção do vínculo de emprego;
d) inexistência de perdão tácito ou expresso e;
e) apreciação das condições do empregado e do seu passado na empresa.
Salientamos que a legislação trabalhista não estabelece a gradação da pena em caso de dispensa com justa causa, ficando ao critério do empregador. No entanto, se a falta é grave, como de furto, o empregado deve ser dispensado de imediato. É recomendável que referida gradação seja prevista em regulamento interno da empresa para reconhecimento da justa causa.
A prova da justa causa deve ser robusta e o ônus de referida prova é do empregador. No caso de monitoramento de e-mails, a prova poderia ser considerada ilícita? Em caso positivo, a empresa deveria requerer judicialmente a quebra de sigilo das mensagens? Em caso de ser entendida como ilítica, poderia ainda ensejar ação de danos morais pelo empregado?
Portanto, há o risco de se entender que a prova é ilícita, sendo assim, não estaria configurada a justa causa. Além disso, há o risco de pleito de danos morais. Por esta razão, alguns não recomendam a demissão por justa causa em casos de uso indevido de correio eletrônico.
Em relação aos aspectos penais, no caso de violação de correio eletrônico
pelo empregador, em nosso ordenamento jurídico nacional criminal, encontramos disposição sobre a matéria em seu Título I – "Dos Crimes Contra Pessoa", onde o bem jurídico, que é o sigilo das informações, é tutelado pela Seção III – "Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência", conforme disposto a seguir:
VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA, RADIOELÉTRICA OU TELEFÔNICA
Art. 151, § 1º II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre pessoas;
Pena – detenção, de um a três anos.
Em vista dos riscos apontados acima, alguns entendem se a empresa suspeitar que seus empregados praticam fraudes, e agem através do uso das redes de computadores, deveria requerer judicialmente a quebra do sigilo das mensagens, a fim de apresentar em juízo uma prova que venha a caracterizar a justa causa, de maneira robusta.
Contudo, também não é entendimento pacífico, pois alguns questionam qual órgão seria competente para apreciar tal pedido: a Justiça do Trabalho ou a Justiça Penal? A Constituição Federal é expressa no sentido de que: "somente, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução processual penal". Portanto, cabe aqui novo debate.
8. O ENTENDIMENTO ATUAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A demissão de empregados por justa causa pelo uso indevido do correio eletrônico profissional é uma prática usada por algumas empresas que se sentem prejudicadas pelo procedimento. Até o momento, apenas dois casos chegaram aos tribunais brasileiros e os magistrados tomaram posições opostas.
Em um deles, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), ao analisar o envio de um único correio eletrônico do tipo "corrente", no horário de café do remetente, decidiu que a conduta não tipifica justa causa e que "a violação de correspondência, ainda que eletrônica, fere a garantia à intimidade", porque correio eletrônico é correspondência enviada pelo computador.
A outra decisão, recentemente reformada pela 3ª Turma do TRT da 10ª Região (Distrito Federal e Tocantins), não acolheu a alegação de justa causa feita pela seguradora por entender que a prova de mau procedimento (envio de correio eletrônicos com conteúdo pornográfico) fora obtida ilicitamente, devido à suposta violação da correspondência (correio eletrônico) do empregado.
Não obstante, importa reconhecer que o tema envolve outros aspectos, indo muito além do debate acerca da existência ou não da justa causa para eventual demissão do empregado em falta. Trata-se, em verdade, de antes de mais nada, estabelecer-se o poder do empregador na fiscalização de utilização da Internet pelo empregado.
1. Decisão – Processo n. 13.000613/2000 - Origem: 13ª. Vara de Brasília – HSBC
O autor foi demitido por ter utilizado correio eletrônico da empresa para enviar fotos pornográficas para colegas de trabalho. A empresa possuía em seu regulamento interno norma expressa no sentido de que o uso do correio eletrônico deveria ficar restrito ao trabalho, confessando o autor que inclusive recebeu cópia de referida norma via correio eletrônico interno da empresa. A empresa realizou rastreamento do correio eletrônico e descobriu que o autor enviou inicialmente o correio eletrônico para trainee da empresa, que reenviou para outros colegas, tendo a mensagem espalhado-se. A empresa confessou que para ter acesso ao autor e conteúdo do correio eletrônico fez rastreamento através de seu provedor interno. Portanto, a pessoa que noticiou o fato à reclamada, não foi nenhum das pessoas que integraram a cadeia de distribuição do correio eletrônico.
Fundamentação da sentença de 1a. instância – 09/10/2001
A decisão proferida pela 13ª Vara de Brasília em 09.10.2001, entendeu que a prova da justa causa praticada pelo empregado era ilícita, uma vez que a empresa não tem o direito de violar as correspondências eletrônicas de seus empregados, pelo princípio constitucional do sigilo das correspondências, portanto, não restou provada a justa causa efetuada pela empresa, após a ter encontrado material pornográfico em sua caixa de correio eletrônico.
A prova pretendida pelo Reclamado, a fim de provar a justa causa alegada, não pode ser admitida em juízo em razão de flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do Autor. O Reclamado teve acesso ao teor do correio eletrônico, diretamente, através do provedor que é administrado e mantido pelo próprio Reclamado. Ficou, portanto, patente, que o acesso ao inteiro teor da correspondência eletrônica foi feito sem a participação ou expressa anuência de nenhum dos integrantes da cadeia de comunicação eletrônica, o que, por si só, caracteriza a violação da correspondência e a quebra da legalidade.
Ao julgar o caso, o juiz considerou que a conduta poderia ensejar justa causa, uma vez que o empregado descumpriu a determinação contratual de usar o correio eletrônico somente para assuntos profissionais. Mas a sentença não admitiu a mensagem como prova, pois houve violação do correio eletrônico. A Justiça segue a teoria de que a prova obtida por meio ilícito prejudica todo o processo.
Segundo a decisão, o monitoramento de correio eletrônicos fere o artigo 51, inciso XII da Constituição, que define como inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.
A Constituição Federal consigna serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. (art. 51, LVI). Ainda que, se nos autos possa haver prova de que a conta de correio eletrônico tenha sido distribuída ao Autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o Reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do correio eletrônico sem a anuência do Autor, ou de algum dos integrantes da cadeia.
O fato do Autor descumprir a determinação do Reclamado para somente usar sua conta de correio eletrônico para cuidar de assuntos do serviço poderia ser fato grave o suficiente para ensejar a rescisão por justa causa, conforme o caso.
Mas isso não se confunde com os meios através dos quais o Reclamado teve acesso ao teor do correio eletrônico, uma vez que para isso imprescindível que o acesso seja lícito (Constituição, art. 51, LVI, c/c art. 332, do CPC), sem mácula a nenhum princípio ou garantia constitucionalmente assegurada, inclusive o da inviolabilidade do sigilo da correspondência. (art. 51, XII).
Ao Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da promulgação da Constituição de 1988, havia sinalizado para a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada. Todo o conjunto probatório em relação aos fatos ensejadores da alegação de justa causa, incluindo a alegação segundo a qual o autor teria inobservado determinação do Reclamado no sentido de usar a conta de endereço eletrônico exclusivamente para tratar assuntos do serviço, depoimento de testemunhas, confissão de parte, etc. C estão, portanto, contaminados, vez que o acesso ao correio eletrônico efetuado pelo Reclamado se deu de modo ilegal, com violação ao art. 51, XII, da Constituição. "
O artigo 5º, LVI, da Constituição, estabelece: "são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos", fazendo com que a prova assim colhida não poderá ser aceita num processo criminal, nem será admitida pela Justiça do Trabalho para caracterizar uma justa causa para despedir o empregado, ainda que desonesto.
Provas ilícitas são aquelas cuja obtenção decorre da "violação de normas judiciais de qualquer natureza, especialmente daquelas que protegem os direitos fundamentais (normas constitucionais)".
Assim, se tal prova for utilizada num procedimento interno da empresa, e que resultar na demissão do empregado, ainda que sem justa causa, por um ato decorrente da invasão de privacidade, como p. ex. comentários sobre o chefe, críticas, atos de insubordinação, etc... este poderá requerer indenização pelos danos morais decorrentes da invasão de privacidade.
Fundamentação do acórdão do Tribunal da 10ª. Região
Em decisão inédita na Justiça do Trabalho, a 3ª Turma do TRT-10ª Região reconheceu, de forma unânime, a justa causa na demissão de ex-empregado do HSBC Seguros Brasil S/A acusado de enviar fotos pornográficas por correio eletrônico utilizando o provedor da empresa.
A juíza relatora, Márcia Mazoni, reformou a sentença da 13ª Vara do Trabalho de Brasília, que não acolheu a justa causa alegando terem sido as provas obtidas de modo ilegal, com violação do artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal, o qual estabelece o sigilo da correspondência e das comunicações, salvo por ordem judicial.
Para a juíza relatora Márcia Mazoni, a utilização pessoal de correio eletrônico funcional para fins estranhos ao serviço e de conseqüências nocivas à reputação da empresa é ato grave suficiente para a dispensa por justa causa.
Além disso, a juíza entende que o dispositivo constitucional de inviolabilidade da correspondência, não se aplica ao caso, uma vez que todos os instrumentos são de propriedade da empresa e disponibilizados aos empregados para suas atividades, não existindo "confidencialidade", motivo pelo qual não se configuraria a suposta violação à garantia da intimidade e à obtenção de provas por meio ilícito.
O controle do correio eletrônico seria a forma mais eficaz, tanto de proteção e fiscalização das informações que tramitam na empresa, inclusive sigilosas, quanto de evitar o mau uso da Internet, que pode até mesmo atentar contra a moral e os bons costumes, causando à imagem da empresa prejuízos imensuráveis. Ela enfatizou a responsabilidade solidária que recai sobre a empresa pelos atos de improbidade ou delitos praticados por seus empregados.
Para a juíza Márcia Mazoni, a utilização pessoal de correio eletrônico funcional para fins estranhos ao serviço e de conseqüências nocivas à reputação da empresa é ato grave suficiente para a dispensa por justa causa, tendo em vista a total quebra de confiança entre empregador e empregado, tornando impossível a relação de emprego.
Para a redatora, entretanto, o dispositivo não se aplica ao caso, já que todos os instrumentos são de propriedade da empresa e disponíveis aos empregados para suas atividades, não existindo "confidencialidade", motivo pelo qual não se configuraria a suposta violação à garantia da intimidade e à obtenção de provas por meio ilícito.
Segundo a redatora, a decisão do TRT da 10ª Região pode influenciar o entendimento da Justiça do Trabalho de São Paulo, que analisa as demissões por justa causa, ocorridas no início deste mês, de empregados da Ford do Brasil que repassaram correio eletrônicos com conteúdo pornográfico.
2. Decisão – Processo n. 752/2000 – Rito sumaríssimo - 37ª. Vara do Trabalho de São Paulo - UNIMED
O reclamante retransmitiu um correio eletrônico do tipo corrente, ou seja, prometia um ganho com o reenvio da mensagem a um certo número de pessoas. No caso, a Microsoft pagaria US$5,00 a cada correio eletrônico enviado. Apurou-se durante a instrução que referido correio eletrônico foi enviado na hora do café. O ex-empregado confessou ter assinado termo aditivo ao contrato de trabalho, declarando que a utilização do computador, inclusive para envio de correio eletrônicos, era exclusivo para uso profissional. A empresa confessou que há política de monitoramento de correio eletrônicos dos empregados.
Fundamentação da sentença de 1ª. instância – 11/05/2000.
O juiz da Vara do Trabalho entendeu que o autor confessou que utilizou indevidamente equipamento da empresa remetendo correspondência a colegas, sem relação com o objeto de trabalho, violando norma de aditivo ao contrato de trabalho, mantendo a justa causa aplicada pela empresa.
Além disso, fundamentou que pouco importava que o uso ocorreu durante o horário do café, pois a vedação era para uso e não para a utilização do equipamento em determinado momento.
Fundamentação do acórdão do Tribunal da 2ª. Região – 03/08/2000.
O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo reformou a decisão concluindo que não restou tipificada a justa causa, conforme ementa abaixo descrita:
Justa Causa. "Correio eletrônico" caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único "correio eletrônico", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido.
O Tribunal analisou (dois) 2 pontos em referida decisão: o primeiro diz respeito a violação da intimidade do empregado e o segundo diz respeito a proporcionalidade da pena aplicada pelo envio de apenas um correio eletrônico.
A primeira é extremamente contundente quando assevera que o "correio eletrônico" caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade, pois o endereço eletrônico pertence ao empregado.
Manifesta a violação a correspondência, ainda que eletrônica, fere a garantia a intimidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII)". O Tribunal afirma que por analogia, o caso equivale a escuta de conversa telefônica.
Ora, uma afirmação desse tipo é extremamente temerável, pois dá carta branca ao empregado que escudado no princípio da intimidade assegurado na Constituição poderá utilizar-se do correio eletrônico para quaisquer fins, pois o empregador não terá o direito de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção.
Além disso, referida conclusão não soluciona de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir maior insegurança nas relações trabalhistas. Lembramos ainda que o direito a intimidade, é igual aos demais direitos fundamentais não sendo absoluto e podendo ceder ante os interesses constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.
O segundo aspecto diz respeito a proporcionalidade da falta. Conclui o acórdão que "um único "correio eletrônico", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa, principalmente praticada por empregado, com mais de 3 (três) anos no emprego, sendo inadmissível o rigor da reclamada".
Devemos reconhecer que o trabalhador deva ter direito a uma comunicação externa durante o horário de trabalho, incluído dentro da empresa. O empregador tem que aceitar o que se denomina direito ao uso social do correio eletrônico. Logicamente, dentro do ambiente de trabalho também pode haver o uso pessoal, não abusivo e justificado, dos meios e comunicação da empresa.
Além disso, a ótica a ser observada não deve ser limitada a quantidade de correio eletrônicos e sim a prejudicialidade que sua utilização possa ocasionar a empresa.