Sumário:1. Segurança Jurídica. 2. Ato Jurídico. 3. Formalidade. 4. Liberdade das Formas. 5. Jurisprudência. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.
1. Segurança Jurídica.
O ordenamento jurídico é composto de normas jurídicas que são subdivididas em regras e princípios jurídicos.
As regras jurídicas[1] possuem as seguintes características: (a) são prescrições, normalmente escritas, para concretizar determinado comportamento; (b) tendem, de plano, para o futuro, mas podem retroagir beneficamente, desde que não violem os princípios do sistema jurídico; (c) são instrumentais e condicionadas à preservação e/ou afirmação máxima dos princípios em rede; (d) relativizam-se mutuamente, contudo podem ser suprimidas para preservar a relatividade e a mútua constituição dos princípios; (e) não admitem subsunção estrita; (f) não são compreensíveis segundo a lógica de Robert Alexy do “tudo ou nada”, inexistindo espaço residual para a aplicação automática e acrítica da regra ao caso. A eventual supressão da norma estrita somente se justifica para a preservação (unidade, abertura e eficácia) dos princípios: não por acaso, admite-se, por exemplo, a declaração de regra ainda constitucional; (g) oculta uma antinomia entre princípios, portanto também se resolve, bem observadas as coisas, pela hierarquização axiológica; (h) são múltiplas prescrições que dialeticamente precisam ser encadeadas na unidade dos princípios; (i) não são necessárias plenamente (inexiste vinculação automática da escola da exegese), nem plenamente contingente (inexiste discricionariedade pura); (j) conferem e asseguram efetividade ao sistema; (k) devem ser concatenadas e aplicadas à luz de uma visão sistemática dos princípios; (l) devem servir à soberania da Constituição e de seus princípios fundamentais; (m) devem ser vistas (e, eventualmente recusadas) à luz da coerência com o sistema; (n) são indeterminadas, mas determináveis e, ao serem determinadas, devem servir à harmonização dos princípios.
Talvez a mais importante finalidade da Ciência Jurídica seja a de propiciar segurança jurídica e paz social a todos. Sem segurança jurídica, o Direito passa a ter um significado meramente retórico e sem maior importância.
Em razão da segurança jurídica é que diversos institutos foram moldados no correr de vários séculos e milênios. A História dá contas de que diversos institutos jurídicos foram aperfeiçoados com tal objetivo: coisa julgada, ato jurídico perfeito, direito adquirido, propriedade, registros públicos e um sem-número de institutos que buscam propiciar a segurança jurídica, e, pois, a paz social.
Comentando sobre a importância de ser buscado o princípio da segurança jurídica para o tráfego das relações jurídicas, a doutrina é uníssona. Nesse sentido, Rafael Valim dispara: “significa a segurança jurídica a expectativa do indivíduo, estribada em normas jurídicas, sobre as consequências dos seus atos, bem como sobre os comportamentos que pode esperar e pretender dos demais. Só nessa ambiência é que o cidadão consegue projetar sua vida e desenvolver livremente suas potencialidades”.[2]
Em sentido similar, respectivamente, lecionam Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e De Plácido e Silva: “princípio da segurança jurídica é, provavelmente, o maior de todos os princípios fundamentais do Direito, já que se encontra em sua base, em seu ponto de partida”;[3] “Trata-se, portanto, a segurança jurídica, de um megaprincípio do Direito, o cimento das civilizações, que, entre outras importantes derivações relevantes para o Direito Administrativo, informa o princípio da confiança legítima, o princípio da boa-fé objetiva, o instituto da presunção de validade dos atos do Poder Público e a teoria da evidência”.[4] Em tal contexto, o direito, pela concretização do princípio da segurança jurídica apresenta-se como um instrumento claramente vocacionado e destinado à incessante busca dos objetivos da República Federativa do Brasil, no caso, a construção de uma sociedade livre, justa, fraterna e solidária.
2. Ato Jurídico.
É conhecido o conceito de ato jurídico em sentido largo: todo e qualquer ato tendente a constituir, manter/conservar, alterar ou extinguir direitos. Na linguagem de Pontes de Miranda, ato jurídico é o suporte fático pelo qual o Direito reputou pertencer ao mundo jurídico.
O ato social é considerado como juridicamente relevante quando tenha, ou possa ter, reflexos na composição de algum suporte fático estabelecido por norma jurídica.
Consoante regras dispostas no Código Civil, o ato jurídico, para possuir validade, carece de: (a) agente capaz; (b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável e (c) forma prescrita ou não defesa (=proibida) por Lei.
Pela dicção do artigo 104 do Código Civil, mencionado no parágrafo anterior, constata-se que o legislador entendeu por bem em valorar juridicamente a forma pela qual os atos jurídicos – sentido largo – devam ser produzidos. Marcos Bernardes de Mello enfatiza, sob o prisma dos negócios jurídicos, espécie de atos jurídicos stricto sensu, que: “Todo negócio jurídico tem uma forma. Tudo, aliás, no mundo se nos oferece sob uma determinada forma. Por isso, quando se classifica o negócio jurídico segundo a sua forma não implica dizer que haja espécie que não tenha forma, mas se leva em conta que as normas jurídicas, considerando a necessidade de melhor documentar (provar) certos negócios, determinam que sejam realizados por meio de formas mais ou menos solenes, ou sem qualquer solenidade”.[5]
Como regra estabelecida em Lei, os atos jurídicos na esfera privada possuem forma livre. Desta forma, o princípio da liberdade das formas pode ser conceituado como a possibilidade da livre escolha do meio pelo qual a declaração de vontade integrante do ato jurídico praticado será exteriorizada, a fim de surtir efeitos no mundo jurídico. Quando da prática do ato o agente deverá, entretanto, preocupar-se com a possibilidade de necessitar produzir provar do ato, em juízo ou fora dele, sendo a dificuldade de produção da prova inversamente proporcional à maior liberdade de sua prática.
Não podem ser baralhados os princípios da autonomia da vontade, ou autonomia privada ou da liberdade de contratar[6] com o princípio da liberdade das formas. Segundo Pontes de Miranda, a “liberdade de escolha das categorias jurídicas não foi o que se conheceu nos primeiros tempos: a autonomia da vontade não foi a regra; o direito ob singulorum utilitatem veio depois, quebradas as linhas rígidas do direito material e do direito formal, que incidiam cogentemente, desde o formalismo dos atos necessários ao conteúdo dos tipos precisos de atos jurídicos. Muitos séculos passaram até que se pudesse tornar o direito mais supletivo do que cogente. Então, a lei – principalmente a lei privada - conteve mais regras dispositivas e interpretativas do que cogentes, ou se satisfez com o mínimo de regras jurídicas cogentes”.[7]
A principal finalidade de se praticar um negócio jurídico sobre a forma determinada em Lei é garantir que os agentes participantes do ato externem seu consentimento de forma clara, expressa e também para facilitar a produção probatória acaso a questão venha a ser questionada judicial ou extrajudicialmente. Os contratos, pela regra geral, podem ser celebrados de forma livre e por isso são chamados de contratos não-formais, ou, ainda, de determinada forma (=a estipulada pela Lei), razão pela qual a doutrina denomina-o de contrato formal. Ricardo Luiz Lorenzetti ensina que o "contrato é um instrumento normativo. Ninguém jamais viu um contrato, afirma Von Thur e Atiyah ao perguntarem: sobre o que trata o direito dos contratos, se não há um contrato que esteja circulando pelas ruas como os automóveis? É ingênuo este 'endeusamento' dos contratos, que se origina em sua confusão com o instrumento escrito".[8]
Até mesmo na seara do Direito Público, o apego desmesurado a forma é repugnado, pois deve-se ter em mente o princípio da instrumentalidade das formas, o que “veda o raciocínio simplista e exageradamente positivista. A solução está no formalismo moderado, afinal as formas têm por objetivo gerar segurança e previsibilidade e só nesta medida devem ser preservadas. A liberdade absoluta impossibilitaria a sequência natural do processo. Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prática. Com isso, o processo jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está, precisamente, no conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a solução para uma situação conflituosa. Neste raciocínio, resta evidenciada a preocupação com os resultados e não com formas pré-estabelecidas e engessadas com o passar dos tempos”.[9]
Pode ser que a Lei exija que, apenas em parte, determinado negócio jurídico tenha forma estipulada. Assim, se “um dos acordos ou convenções, contidos no negócio jurídico, ou alguma das disposições unilaterais exige forma especial, essa forma é exigida a todo o negócio jurídico complexo (O. Warneyer, Kommentar, I, 532)”.[10]
Uma coisa fique clara: a liberdade das formas no âmbito do Direito Privado é a regra a ser seguida; no âmbito do Direito Público inverte-se a lógica, pois a indisponibilidade dos direitos envolvidos exige um comportamento mais conservador. Pietro Perlingieri apregoa que a restrição da liberdade das formas é excepcional e deve ser temperado pois “os 'princípios gerais' elaborados em relação aos critérios extraíveis sobre as normas sobre a forma" sem recorrer aos altos cumes do ordenamento". [11]
3. Formalidade.
A formalidade mostra-se necessária, em algumas hipóteses, em razão da importância sócio-econômica do ato objeto a ser normatizado ou dos objetos de determinada relação jurídica.
O civilista italiano Pietro Perlingieri ressalta que “a natureza excepcional das prescrições das formas legais, a doutrina, apesar da preferência pela concepção estrutural ou funcional da forma, é praticamente unânime. Essa excepcionalidade é considerada como derrogação do princípio da liberdade das formas, por sua vez expressão do princípio, mais amplo, da autonomia privada; de modo que as prescrições legais sobre a forma vinculada se apresentam como limites à livre negociação, mas não sem incertezas e ambiguidades. Enquanto se constata que a “admissibilidade de prescrições legais formais, porém, nunca foi contestada já que se reconhece tradicionalmente a necessidade social de que alguns negócios sejam revestidos de formas particulares”, afirma-se que “a limitação formal, referindo-se exclusivamente ao modo de exercício da autonomia negocial, não incide em medida relevante sobre o seu conteúdo”. Isto explicaria como “as prescrições de forma tenham sido subtraídas da problemática da constitucionalidade dos limites legais à liberdade negocial. Os limites ao exercício do direito, à realização de atividades ou à realização de um ato devem se submeter ao juízo de constitucionalidade não tanto pelo quantum, mas sobretudo pelo an; para tanto, devem ser individuados e valorados os respectivos fundamentos em confronto com as normas e os valores constitucionais. Um estudo do gênero escapou da atenção da doutrina e é esta a razão principal da tradicional qualificação de excepcionalidade das normas que estatuem formas legais dos atos de iniciativa negocial”.[12]
Nesse sentido, bens imóveis, ou como são conhecidos, bens de raiz, cujo valor econômico seja superior a 30 (trinta) salários mínimos – o que não é difícil de ocorrer – deve ter os negócios entabulados mediante escritura pública, sendo essa da essência do negócio, como regra geral. O princípio da liberdade das formas, no caso do exemplo, é substituído pela forma prevista em Lei: escritura pública.
Para a lavratura de uma escritura pública de venda e compra imobiliária, por exemplo, hão de ser observados os preceitos contidos na Lei 7433/1985, em especial a inteligência no sentido de que, na lavratura de atos notariais, inclusive os relativos a imóveis, além dos documentos de identificação das partes, somente serão apresentados os documentos expressamente determinados” na referida Lei, sendo extensível ao instrumento particular a que se refere o artigo 61, da Lei 4.380/1964, posteriormente alterada pela Lei 5.049/1966.
Na esteira da Lei 7433/1985, deverá o Tabelião exigir – e consignar no ato notarial – a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada sua transcrição. Além disso, deverá o Tabelião manter arquivados, em Cartório, os documentos e certidões mencionadas, no original ou em cópias autenticadas.
Na Lei 7433/1985 também preceitua que: (a) ficam dispensados, na escritura pública de imóveis urbanos, sua descrição e caracterização, desde que constem, estes elementos, da certidão do Cartório do Registro de Imóveis; (b) na hipótese prevista, o instrumento consignará exclusivamente o número do registro ou matrícula no Registro de Imóveis, sua completa localização, logradouro, número, bairro, cidade, Estado e os documentos e certidões constantes; (c) para os fins do disposto no parágrafo único do artigo 4º da Lei 4591/1964, alterada pela Lei 7182/1984, considerar-se-á prova de quitação a declaração feita pelo alienante ou seu procurador, sob as penas da Lei, a ser expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos.
Mas não é só. Também existem exigências outras que devem ser atendidas, a bem do princípio da segurança jurídica. Desta forma, no exercício de fiscalização das atividades notariais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo exige, em razão da incidência das Normas Gerais da Corregedoria, que a escritura pública, quando envolva bens imóveis, obedeça e indique: (a) dia, mês, ano e local em que lavrada, lida e assinada; (b) nome, nacionalidade, estado civil, profissão, número do registro de identidade com menção ao órgão público expedidor ou do documento equivalente, número de inscrição no CPF ou CNPJ, domicílio e residência das partes e dos demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação, e expressa referência à eventual representação por procurador; (c) manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; (d) referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; (e) declaração de ter sido lida na presença das partes e dos demais comparecentes, ou de que todos a leram; assinatura das partes e dos demais comparecentes ou, caso não possam ou não saibam escrever, de outras pessoas capazes, que assinarão a rogo e no lugar daqueles, cujas impressões digitais, no entanto, deverão ser colhidas mediante emprego de coletores de impressões digitais, vedada a utilização de tinta para carimbo; (f) assinatura do Tabelião de Notas ou a de seu substituto legal; (g) menção à data, ao livro e à folha da serventia em que foi lavrada a procuração, bem como à data da certidão correspondente, para comprovar que foi expedida nos 90 (noventa) dias que antecederam a prática do ato notarial; (h) quando se tratar de pessoa jurídica, a datado contrato social ou de outro ato constitutivo, o seu número na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, referência à cláusula do contrato ou do estatuto social que versa sobre as pessoas incumbidas da sua administração, seus poderes e a autorização para a prática do ato, se exigível, e a ata da assembleia geral que elegeu a diretoria atribuições (=para aferir a legitimidade dos órgãos e do próprio ato); (i) na escritura de doação, o grau de parentesco entre os doadores e os donatários; (j) se de interesse de incapaz, menção expressa à idade, se menor, e, sempre, à pessoa por quem representado ou assistido, ressalvados os casos de aceitação futura pelo donatário; (k) indicação clara e precisa da natureza do negócio jurídico e seu objeto; (l) a declaração, se o caso, da forma do pagamento, se em dinheiro ou em cheque, com identificação deste pelo seu número e pelo banco sacado, ou mediante outra forma estipulada pelas partes; (m) declaração de que é dada quitação da quantia recebida, quando for ocaso; (n) indicação dos documentos apresentados nos respectivos originais, entre os quais, obrigatoriamente, em relação às pessoas físicas, documento de identidade ou equivalente, CPF e, se o caso, certidão de casamento; (o) o código de consulta gerado (código hash) pela Central de Indisponibilidade, quando o caso; (p) cota-recibo das custas e dos emolumentos devidos pela prática do ato, com observação do disposto no Capítulo XIII das NSCGJ/TJSP; (q) termo de encerramento; (r) referência, quando for o caso, ao cumprimento do item 42 do capítulo das NSCGJ; (s) alusão à emissão da Declaração de Operações Imobiliárias; (t) menção aos documentos apresentados e ao seu arquivamento.
Para lavratura de escrituras públicas relativas a bens imóveis e direitos reais a eles relativos devem conter, ainda: I -para imóveis rurais georreferenciados, o número do registro ou matrícula no Registro de Imóveis, sua localização, denominação, área total, o número do cadastro no INCRA constante do Certificado de Cadastro de Imóvel Rural (CCIR) e o Número de Imóvel Rural na Receita Federal (NIRF), enquanto para os demais imóveis rurais, particularmente os não georreferenciados e os objeto de transcrição, a descrição deve ser integral e pormenorizada, com referência precisa, inclusive, aos seus característicos e confrontações; II -para imóveis urbanos cujas descrições e caracterizações constem da certidão do Registro de Imóveis, o número do registro ou da matrícula no Registro de Imóveis, sua completa localização, logradouro, número, bairro, cidade e Estado, enquanto para os demais imóveis urbanos, principalmente aqueles objeto de transcrição, a descrição deve ser integral e pormenorizada, com referência precisa, inclusive, aos seus característicos e confrontações; III - título de aquisição do alienante, com referência à natureza do negócio jurídico, ao instrumento que o documenta, à matrícula e ao registro anterior, ao seu número e ao Registro de Imóveis.
As escrituras relativas a imóveis rurais devem conter, ainda seguindo as diretrizes das Normas do TJSP (=NSCGJ/TJSP): a apresentação e a menção aos dados do Certificado de Cadastro do Imóvel Rural – CCIR, emitido pelo Instituto Nacional deColonização e Reforma Agrária – INCRA, e o número fornecidopela Receita Federal do Brasil – RFB, com a prova de quitação doImposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR correspondenteaos últimos 5 (cinco) anos;o interior teor da autorização emitida pelo INCRA para fins dedesmembramento de bem imóvel rural, quando exigível, observadasas normas legais referentes à fração mínima de parcelamento (FMP) e à reserva legal.
Bem se vê, pelas exigências normativas, que a importância econômico-social de bens de raiz impõe uma série de formalidades para que o ato possua validade e não venha a ser objeto de desconstituição ou qualquer mácula a impedir que seus efeitos regulares sejam obstados, demonstrando a subsunção da regra prescrita no artigo 107 do Código Civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”, uma vez que quando a Lei exige específica forma para a validade do ato, a inobservância da forma levará a nulidade do negócio jurídico (CC, artigo 166, inciso IV).
É importante lembrar que poderá existir vinculação a determinada forma por disposição contratual. Desta forma, se a forma é livre, mas as partes, por cautela e visando resguardar o negócio jurídico com maior segurança, podem estabelecer a pública forma. Tal é o sentido do artigo 109 do Código Civil, ao dispor: “No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato”.