INTRODUÇÃO
Os contratos são instrumentos viabilizadores de negócios jurídicos, sendo responsáveis pela criação, extinção ou modificação de um direito.
O estado que se encontram as partes, no momento de firmar a convergência de vontades, muitas vezes são responsáveis pelo abuso, que origina vantagem indevida para um lado da relação.
Vivendo sob o mundo capitalista de hoje, verificamos cada vez mais o intuito das pessoas em tirar vantagem de situações indevidamente. A segurança e harmonia social estão por um fio e encontram sempre mais alguém para agravar o caos existente.
O Direito como instrumento de pacificação da sociedade parecia prever o momento atual e a tempos atrás criou condições de nos acautelarmos de situações vexatórias e turbulentas, como a que presenciamos dia a dia no mundo jurídico, formulando cláusulas e teorias possibilitadoras de maior relaxamento social.
A Teoria da Imprevisão, objeto de nosso estudo, é uma evolução jurídica relevante posto que, o mal crescente na sociedade o qual fazia as partes contratantes penar, encontrou obstáculo a altura com mais este dispositivo jurídico.
É pena, precisar a sociedade da formulação desta Teoria, melhor seria que o bom senso dos contratantes possuísse implicitamente a possibilidade de resolução do contrato pela alteração do status quo ante. Mas, como os sonhos ainda não são alvo de malícias decorrentes de egoísmo e outros sentimentos menores, trabalhamos sobre este tema com o sentimento de que um dia poderemos evoluir e concretizar nosso sonho.
I
HISTÓRICO
O direito antigo era altamente formal, solene e rígido. No Direito Romano, estas características evoluíram com o tempo, passando a ser aceito o compromisso verbal. Este, então, baseado na boa-fé, era o tão conhecido "pacta sunt servanda" (o contrato é lei entre as partes).
A cláusula rebus sic stantibus, a qual foi elaborada pelos pós-glosadores, dizia que todos os contratos dependentes de prestações futuras possuíam uma cláusula tácita de resolução, se as condições se alterassem profundamente, porém não apareceu no direito antigo, começou ela a surgir na Idade Média, mas logo chegou ao esquecimento. Depois, voltou a aparecer no século XVIII nos Códigos Germânicos, sendo esquecida mais uma vez e renascendo no atual século XX.
Sabe-se que a modificação da obrigação contratual já era tolerada pelo Código de Hamurabi na Lei 48, onde um evento futuro, exemplificando uma tempestade que destruísse uma plantação de trigo, isentava o devedor agricultor de dar a colheita e de pagar juro ao credor. A modificação da obrigação ocorria, não por vontade das partes contratantes, mas por algo que surgia depois, aleatoriamente, no entanto não tinha qualquer denominação especial.
O Código de Napoleão surgido na França, por volta do século XVIII e inspirado nos ideais de liberdade ante aos privilégios da realeza, mostrava a importância dos contratos e os efeitos das obrigações contratuais. Tem-se, aqui, dois artigos deste Código: "Art. 1.134. As convenções legalmente constituídas têm o mesmo valor que a lei relativamente às partes que a fizeram. Só podem elas, ser revogadas pelo seu consentimento mútuo, ou pelas causas que a lei admite. Devem ser executadas de boa-fé". "Art. 1.135. As convenções obrigam não somente ao que está nelas expresso, mas ainda a todas as conseqüências que a eqüidade, o uso ou a lei derem à obrigação de acordo com a sua natureza".
O Código Napoleão enxergava a boa-fé com grande importância para as convenções entre as partes e só o consentimento mútuo é que poderia, além da lei, revogar os contratos. No entanto, tudo que fosse conseqüência das convenções seria regido pelas mesmas, ou melhor, tudo que surgisse após o contrato celebrado seria regido pelo acordo mútuo entre as partes, porém teria que ser baseado na eqüidade, no uso e na lei.
No final do século XIX, a cláusula rebus sic stantibus, com esta denominação, ressurgiu de modo destacado. Antes, primitivamente, era denominada de rebus sic se habentibus, uma pequena parte da fórmula "Contractus qui habent tractum succestum et debentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur". Esta fórmula frisava que a obrigação assumida numa cláusula contratual se condicionava à continuidade do estado de fato, baseado na época da assinatura do contrato.
Nesta época, se comemorava o centenário do Código Napoleão, ao passo que se verificava tal mudança nos efeitos dos contratos. Desta forma, legislações, como a alemã, incorporaram tal inovação e no seu Código Civil de 1896 tinham a imprevisão, a qual surgiu com esta denominação nos meados do século XX, de forma expressa, justificando as alterações das obrigações pactuadas. O § 308 do Código Germânico dizia: "A impossibilidade da prestação não é contrária à validade do contrato quando a impossibilidade puder ser removida". E completava: "Se uma prestação impossível for prometida sob uma outra condição suspensiva ou com estipulação de um prazo inicial, será o contrato válido quando a impossibilidade for removida antes do início da condição ou do termo".
Também, no final do século XIX, por conta das grandes inflações e modificações monetárias que surgiram após as guerras da Secessão e Franco-Alemães, houve um realce da cláusula rebus sic stantibus, por conta da grande onerosidade para as partes contratantes. Na maioria das vezes, uma das partes saía perdendo dinheiro ou levava alguma desvantagem em relação à outra. Então, por conta de algum motivo imprevisto, com o intuito de garantir que as prestações se equivalessem, esta cláusula protegia a parte que teve sua prestação excessivamente onerosa.
A situação da instabilidade da moeda também influenciou a França como conseqüência das guerras de 1914 a 1918. Com isso, nasceu a Lei Faillot de 21 de janeiro de 1918, onde a rigidez contratual foi modificada, pois tal Lei permitia a alteração ou renovação de contratos atingidos por situações imprevistas da guerra, consagrando o princípio da revisão. Ao Judiciário, então, era facultado modificar cláusulas contratuais, por conta de situações imprevistas, para tentar garantir o cumprimento da obrigação. Então, os contratos que concediam serviços públicos poderiam ser revistos, uma vez que circunstâncias novas e imprevistas influenciassem no cumprimento das obrigações e acarretassem a onerosidade e ruína econômica do devedor.
Já na Itália, a imprevisão foi denominada de teoria da superveniência e as guerras eram consideradas casos de força maior, quando tornavam impossível a prestação e, principalmente, quando a tornavam excessivamente onerosa. O Código Civil italiano de 1943, ainda em vigor, passou a consagrar a teoria da imprevisão. Apenas a desconsidera nos contratos aleatórios, nos quais a prestação depende de fato futuro que poderá vir ou não a suceder.
Na Inglaterra, surgiu uma doutrina considerada como extensão da cláusula rebus sic stantibus, denominada de frustration of adventure, a qual continha a idéia de que se surgisse um novo evento ou uma nova situação, o contrato não vigoraria, porque perderia seu sentido original. Assim também foi acolhido pelo Direito Austríaco, sendo que ele só se referia aos contratos preliminares.
Outro país que também adotou a cláusula rebus sic stantibus foi a Polônia, apenas, até ser promulgado o Código das Obrigações de 1934, pois com este surgiu a moderna teoria da imprevisão. Se ocorresse perda para um dos contratantes por conta de algo excepcional ao contrato, este poderia ser anulado ou alterado, de acordo com este Código.
A teoria da imprevisão também surgiu em outros países como Portugal, só que bem mais tarde, em 1966, com o Código Civil. Diz seu art. 437: "se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade".
No Brasil, tal teoria ainda não é abordada pelo Código Civil, este apenas contém alguns dispositivos em comum com a cláusula rebus sic stantibus, mas nenhum deles se adequou à teoria da imprevisão. Esta vigorou e se consolidou na legislação brasileira a partir do Código de Defesa do Consumidor, em 1990.
II
NOÇÕES BÁSICAS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. Conteúdo, Noção e Definição:
O ato ilícito constitui violação à lei ou contrato, é ato material (ato ou omissão), portanto, delito civil ou criminal. Nosso Código Civil define ato ilícito como ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência que viola direito ou causa prejuízo a outrem. Deste ato antijurídico, decorre a responsabilidade ao agente que o praticou, ou seja, a responsabilidade é uma conseqüência da prática do ato ilícito. Esta pode ser legal, quando é imposta por lei, caso o ato jurídico seja decorrente de violação da lei, ou contratual (aquiliana), se decorre de convenção entre as partes.
Responsabilidade é a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa, de ressarcir ou reparar danos, de suportar sanções penais, exprimindo sempre a obrigação de responder por alguma coisa. Portanto, a responsabilidade é o dever contraído pelo causador da ameaça de dano (dano consubstanciado), de assumir perante a esfera pública, seja judicial ou extrajudicialmente, o prejuízo decorrente de seus atos. Responsabilidade civil é a obrigação que o agente tem de ressarcir e reparar os danos ou prejuízos causados injustamente a outrem. Essa obrigação quase sempre acarreta um ônus ao agente do dano, mediante indenização, podendo recair sobre o sujeito passivo da relação originária ou sobre algum terceiro. Quando a responsabilidade decorre de ato próprio, há a chamada responsabilidade direta, e a indireta é aquela que decorre de ato ou fato alheio à sua vontade, mas de algum modo sob sua proteção e vigilância. Podemos então dizer que responsabilidade civil é a obrigação de compor o prejuízo ou dano, originado por ato do próprio agente (direta) ou ato ou fato sob o qual tutelava (indireta), e ainda que sua obrigação deve ser assumida diante do Poder Judiciário.
2.2. Mecanismos da Responsabilidade
Toda responsabilidade representa-se na feição de interrogatório. O órgão emissor ou zelador na norma indaga, e, o violador responde. Se responder de forma satisfatória será desobrigado, caso contrário, ou seja, se responder de maneira irrelevante será condenado. Tendo que se levar em conta sempre, e como em todos os casos que cheguem ao âmbito judicial, os princípios protetores da paz pública, a possibilidade de igual tratamento entre as partes, a busca da verdade, enfim, todos os instrumentos necessários para a busca da justiça em seu maior grau de harmonia.
2.3 Responsabilidade Jurídica e Moral
A responsabilidade nasce da violação das normas jurídicas ou morais, de atos ou fatos pelos quais o agente adquire a obrigação de trazer o "status quo ante" de volta. Portanto, o ato praticado pode ser proibido pela lei moral, religiosa, de costumes ou pelo direito.
Os dois tipos de responsabilidades são interdependentes, mas o domínio da moral é muito mais amplo do que o do direito, por razões óbvias, posto que, ao direito são relevantes as normas morais de maior significado para a manutenção da harmonia social.
Não se cogita da responsabilidade jurídica enquanto não há um prejuízo. A responsabilidade moral – explicam Henri e Léon Mazeuaud - se confina no problema do pecado, da má ação; o homem se sente moralmente responsável perante Deus, perante sua consciência. Ele próprio se pune, quando se julga culpado pelos atos desastrosos cometidos. Puramente objetiva, portanto, é a sua noção.
A regra de direito careceria de fundamento, caso não se ativesse à ordem moral. O domínio desta é, sem dúvida, mais extenso do que o do direito. Mas, o direito também não deixa de ser expressão dos princípios definidos pela moral. A responsabilidade jurídica ao contrário da moral tem função essencialmente de fazer prevalecer a ordem e assegurar a liberdade individual e harmonia de relações entre os homens. O direito é um instrumento de pacificação criado pelos homens, para que estes possam viver sem que a barbárie seja instituída.
A responsabilidade jurídica exige sempre a imediata recomposição do equilíbrio atingido. O equilíbrio da situação social harmônica é fator essencial para que o direito atue de forma imperiosa e cogente. Envolve a responsabilidade jurídica, desse modo, a pessoa que infringe a norma, a pessoa atingida pela infração, o nexo causal entre o infrator e infração, o prejuízo ocasionado, a sanção aplicável e a reparação, consistente na volta ao "status quo ante" da produção do dano. São, assim, pressupostos de existência da responsabilidade jurídica.
2.4. Responsabilidade Civil e Penal
Como já foi mencionado, a responsabilidade civil consiste na obrigação de indenizar o prejuízo feito por violação de norma legal (aquiliana) ou contratual, que o agente causou a outrem, podendo recair sobre algum terceiro, como na situação de pagamento de aluguéis pelo fiador (terceiro), caso o locatário não os possa pagar ou não os pague. Limita-se o Direito Civil a garantir o equilíbrio patrimonial e interessa ao Direito Penal a vontade íntima do agente e o porquê de seu ato.
Responsabilidade Penal ou Criminal é aquela resultante de um fato criminoso, seja praticado na forma comissiva ou omissiva. Traz uma sanção ou um castigo, como conseqüência para o agente do fato criminoso ou da omissão criminosa. Essa responsabilidade surge no caso dos delitos previstos pela lei penal, que são suscetíveis ou não de serem apreciados no âmbito civil. As normas penais têm um caráter subjetivista, pois visam assegurar a defesa da sociedade pela aplicação da pena entendida extracontratual, seja como fator intimidativo ou repressivo, seja como meio de readaptar o infrator à vida social. Assim, temos ilícitos penais que não são civis e vice-versa. Em muitos casos, porém, o ilícito penal é também civil, todavia, conforme estabelece o art. 1.525 do C.C., a responsabilidade civil independe da penal. No entanto, não se pode mais discutir no juízo cível a existência do fato ou autoria do mesmo, quando já decididas no juízo criminal ( art. 65 do C.P.P.), ou seja, o indivíduo quando condenado no âmbito penal, automaticamente estará condenado na esfera cível, se demandado em ambos os juízos.
2.5 Responsabilidade e Dano
Não há responsabilidade sem prejuízo. O prejuízo causado pelo lesante é o dano. Enfatiza Cretella Jr. que:
"Em nenhum caso, a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas pode prescindir do evento danoso".
Pode-se disto tirar a condição sine qua non da existência do prejuízo para o surgimento da responsabilidade e conseqüente possibilidade de ressarcimento a favor do agente passivo.
O agente passivo mencionado corresponde a pessoa que sofreu o prejuízo e não a pessoa que responde judicialmente.
Os pressupostos da responsabilidade, segundo Cretella Jr. são:
"Aquele que infringe a norma; a vítima da quebra; nexo causal entre o agente e a irregularidade; o prejuízo ocasionado - o dano - a fim de que se proceda à reparação, ou seja, tanto quanto possível, ao reingresso do prejudicado no status econômico anterior ao da produção do desequilíbrio patrimonial."
O dano deve ser reparado completamente pelo agente que o causou a fim de que o prejudicado possa retornar ao estatus quo ante, ou seja, antes do evento danoso. Não desnecessário voltar a afirmar, que não há motivo para se falar de responsabilidade sem que haja prejuízo, e não há motivo ou razão para recorrer ao Estado-Juiz, se o dano e conseqüente prejuízo for ressarcido antes do ingresso em juízo. É responsável no âmbito civil, o agente que atinge a esfera patrimonial, quando resulta dano no patrimônio do prejudicado, ou moral, quando resulta dano à moral, à honra, à reputação. Não esquecendo ainda, que o dano moral pode ensejar dano patrimonial, dependendo do caso, este ressarcimento irá abranger tanto o dano moral quanto o patrimonial.
2.6 Responsabilidade Objetiva
A Responsabilidade Objetiva e a Culpa Presumida:
A princípio, a responsabilidade civil fundou-se na doutrina da culpa, adotada pelo nosso Código Civil de 1916. A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação.
A doutrina objetiva nasceu devido às técnicas de juristas que sentiram a necessidade desse novo elemento para desempenhar mais ampla cobertura para a reparação do dano.
A corrente da responsabilidade objetiva é aquela que defende a responsabilidade civil como fundamento não apenas da culpa, mas também do risco, ou seja, quem desenvolve determinada atividade deve arcar com os riscos da atividade que podem, inclusive, criar riscos para terceiros. Temos, então, que a responsabilidade objetiva visa a estimulação do cuidado que as pessoas devem possuir com estados e condições adquiridas. Essa corrente tem caráter predominantemente social.
Como disse Stoco, "(...) A teoria da "culpa presumida" é um dos meios técnicos que se identifica com essa doutrina. Trata-se de uma espécie de solução transacional ou escala intermediária, em que se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil, embora aí já se deparem indícios de sua degradação (...) e aflorem fatores de consideração da vítima como centro da estrutura ressarcitória, para atentar diretamente para as condições do lesado e a necessidade de ser indenizado."
E, ainda, "(...) A responsabilidade objetiva difere da culpa presumida. Na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao ‘ônus da prova’."
Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo ao comportamento culposo do demandado. Na culpa presumida ocorre uma inversão do onus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.
Diz Stoco, ainda, que: "(...) Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia a presunção. Em outras, é a elaboração jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada na culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima."
Pode-se afirmar ainda, que a impossibilidade de ciência sobre o infrator, não prejudica a ação a ser proposta, posto que responderá aquele que assumiu o risco da atividade.
2.7. A Responsabilidade Subjetiva e a Teoria do Risco
A corrente tradicional é a subjetiva, e exige que o prejudicado prove além do dano, a infração ao dever legal, o vínculo de causalidade, a existência da culpa do sujeito passivo da relação jurídica, ou seja, aquele que prejudica é o único responsável pelo dano, não havendo possibilidade de se saber o culpado pelo prejuízo, não há também, porque se falar em responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade subjetiva, dentro da doutrina de culpa, depende da comprovação pelo lesado, da vulneração de norma preexistente e nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Verificamos, que nem sempre o lesado consegue provar esses elementos e em conseqüência, a vítima remanesce não indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada. A responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de numerosos casos. A exigência da vítima de provar o erro de conduta do agente deixa o lesado sem reparação em grande número de casos. Com esta conotação, a responsabilidade, segundo a corrente objetivista, deve surgir exclusivamente do fato. É esta, atualmente, a conotação adotada.
Como bem preceitua Stoco:
"(...) A doutrina objetiva encontra maior supedâneo na ‘doutrina do risco’. De um lado, uns mantêm fidelidade à teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo a doutrina do risco, de outro lado, há os que abraçam a doutrina do risco, considerando-a substitutivo da teoria da culpa, que seria insatisfatória e estaria superada. Outros admitem a convivência de duas teorias : a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu."
A doutrina objetiva assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante de elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro ).
O importante é verificar, para o ressarcimento, se ocorreu o evento emanando dele o prejuízo, em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável.
No plano prático, e tendo em consideração a pessoa do lesado, a teoria do risco é defendida com o argumento de que permite sempre reparar o dano sofrido, mesmo naqueles casos em que, por um motivo qualquer, o lesado não logra estabelecer a relação causal entre o seu prejuízo e a culpa do causador deste.
2.8. Caso Fortuito ou Força Maior
Se o fato foi provocado por força maior ou caso fortuito cessará a responsabilidade do agente, pois com a ocorrência de um desses fatos não há o que se falar em culpa e, conseqüentemente, não haverá responsabilidade. O nosso Código Civil, em seu art. 1058 diz que : "o caso fortuito, ou de força maior ,verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar", ou seja, tem que haver inserido, no caso ora em questão, a inevitabilidade do evento (elemento interno) e a ausência de culpa do suposto lesante (elemento externo).
Arnold Medeiros Fonseca ressalta que é inútil a distinção entre caso fortuito e força maior, posto que essas expressões são sinônimas, conforme exemplificamos nos anexos.