3. CONCEITO DE CRIME E CRIME INFORMÁTICO
A legislação brasileira não tem estabelecido um conceito taxativo de crime, portando é a doutrina que conceitua tal instituto.
Rogério Greco traz à baila justamente este tema:
No Brasil não existe um conceito legal de crime, ficando esse conceito a cargo da doutrina. Embora a Lei de Introdução ao Código Penal nos forneça um critério de distinção entre o crime e a contravenção penal, pela leitura do seu art. 1o não conseguimos destacar os elementos ou características indispensáveis ao conceito de infração penal. Esse, na verdade, é um conceito que veio evoluindo ao longo dos anos, sendo que várias teorias surgiram com a finalidade de explicá-lo.[26]
Classicamente, Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso, trazem de forma brilhante o conceito jurídico do crime:
Conceito jurídico do crime. Sub specie juris, e em sentido amplo, crime é o ilícito penal. Mais precisamente: é o fato (humano) típico (isto é, objetivamente correspondente ao descrito in abstracto pela lei), contrário ao direito, imputável a título de dolo ou culpa e que a lei contrapõe a pena (em sentido estrito) como sanção específica. [...][27]
Atualmente, a doutrina conceitua o crime sob três aspectos: material, formal e analítico.
Para Fernando Capez[28], crime sob o aspecto material “é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso o outro não”.
Portanto nessa concepção, o crime pode ser definido como todo fato humano que através de dolo ou culpa seja lesivo aos bens jurídicos individuais ou coletivos.
Sob o aspecto formal, crime é tudo aquilo que foi proibido pela lei, previsto pelo legislador e descrito como tal.
Nesse sentido, para Fernando Capez[29], “o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descreve como tal, pouco importando o seu conteúdo”.
Ainda existe o conceito de crime sob o aspecto analítico, que procura “analisar os elementos ou características que integram a infração penal, permitindo ao interprete, após sua averiguação, concluir ou não pela sua prática”.[30]
O crime, nesta concepção é fato típico, antijurídico e culpável.
O fato típico é a conduta (ação ou omissão) prevista e tipificada em lei, para Fernando Capez “é o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal”[31].
O antijurídico é a forma contraria à lei, o ilícito, o proibido. Existem ocasiões que mesmo o agente tendo cometido o fato típico e ilícito, ele não responde pelo crime. São as causas excludentes de ilicitude, previstas no artigo 23 do código Penal.
A culpabilidade é o vínculo subjetivo entre a ação e o resultado de certa conduta para aferição de pena. Alguns doutrinadores não consideram a culpabilidade como parte do conceito de crime, pois esta seria apenas um pressuposto para aplicação da pena.
Complementando o raciocínio, ensina Fernando de Almeida Pedroso:
Não basta, consequentemente, que o fato concreto, na sua aparência, denote estar definido na lei penal como crime. Há mister corresponda à definição legal. Nessa conjectura, imprescindível é que sejam postas em confronto e cotejo as características abstratas enunciativas do crime com as características ocorrentes no plano concreto, comparando-se uma a uma. Se o episódio a todas contiver, reproduzindo com exatidão e fidelidade a sua imagem abstrata, alcançará a adequação típica. Isso porque ocorrerá a subsunção do fato ao tipo, ou seja, o seu encarte ou enquadramento à definição legal. Por via de consequência, realizada estará a tipicidade, primeiro elemento da composição jurídica do crime.[32]
Resumindo, crime é toda conduta (ação ou omissão) típica, antijurídica e que se possa aplicar uma pena como forma de sanção.
3.1 Crime ou Delito Informático
Delito informático é um termo utilizado para se referir a toda atividade onde um computador ou equipamento eletrônico semelhante é utilizado como ferramenta para o cometimento de um crime ou contravenção penal. A expressão delito informático abrange de forma ampla os crimes e contravenções penais. Como o objetivo deste trabalho é tratar sobre a necessidade de legislação específica para os crimes informáticos puros, este limitar-se-á a explanar somente sobre o crime de forma específica, e não sobre o delito de forma ampla.
Existem diversas denominações e classificações acerca dos crimes relacionados à tecnologia. Entre eles: crime informático, crime cibernético, e-crime, cibercrime, crime eletrônico, crime digital, crime tecnológico, etc. Todas essas expressões são sinônimas.
O presente trabalho considerará como crime informático as condutas praticadas contra ou pela utilização de computadores, ligados em rede ou não, para o cometimento de crimes. A expressão crime informático além de parecer ser mais ampla em relação à todo tipo de tecnologia semelhante à computador, também é a expressão utilizada por nossos legisladores na elaboração da recente Lei 12.737/2012, assim, parece que nossos legisladores optarão, também, pela utilização deste termo.
Sendo assim, o conceito de crime informático para Alexandre Daoun e Gisele Truzzi:
Pode-se afirmar que a doutrina penal e os tribunais brasileiros têm adotado o conceito de crimes informáticos como ação típica, antijurídica e culpável cometida contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou sua transmissão, definição esta, similar à que foi cunhada pela Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento da ONU (Organização das Nações Unidas): “é qualquer conduta ilegal não ética, ou não autorizada, que envolva processamento automático de dados e/ou transmissão de dados”.[33]
Alguns autores conceituam os crimes informáticos de forma distinta, para Maciel Colli:
Os Cibercrimes pressupõem o envolvimento de mais de um computador ou dispositivo telemático ou eletrônico. Além disso, estas máquinas devem estar conectadas entre si por uma rede, seja ela material, seja ela imaterial (por exemplo, redes wireless). A ligação entre cibernética, ciberespaço e crimes informáticos permite que se compreenda o instituto do cibercrime como sendo aquele no qual um ou mais computador(es), equipamentos telemáticos ou dispositivos eletrônicos, interligados por meio de uma rede de computadores, são utilizados, por um ou mais indivíduos, no cometimento de uma, ou mais, conduta(s) criminalizada(s), ou são alvos(s) desta(s). O homem interagindo com uma máquina – retroalimentando-a com informações por meio de mensagens – através de uma rede de computadores (cibernética) interligados (ciberespaço), agindo conforme uma conduta previamente criminalizada (crime informático) estereotiparia um modelo de cibercrime.[34]
Para Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho Terceiro:
[...] os crimes perpetrados neste ambiente se caracterizam pela ausência física do agente ativo, por isso, ficaram usualmente definidos como sendo crimes virtuais, ou seja, os delitos praticados por meio da internet são denominados crimes virtuais, devido à ausência física de seus autores [...].[35]
Para estes autores, o crime informático só é praticado quando o dispositivo eletrônico está ligado em rede, na internet, por exemplo, para que este delito tenha como vítima uma pessoa ou outro dispositivo que esteja num lugar remoto e que o autor não tenha sua presença física no cometimento do crime.
No entanto, o crime informático pode ser praticado por um dispositivo fora da rede e de com a presença física do autor uma vez que ele pode ter acesso a um computador fisicamente e destruir seus dados ou instalar programas maliciosos neste, de forma que danifique seu sistema e seu funcionamento.
Por este motivo o conceito de crime mais sucinto e mais completo parece ser o do Augusto Rossini:
[...] o conceito de “delito informático” poderia ser talhado como aquele conduta típica e ilícita, constitutiva de crime ou contravenção, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, praticada por pessoa física ou jurídica, com o uso da informática, em ambiente de rede ou fora dele, e que ofenda direta ou indiretamente, a segurança informática, que tem por elementos a integridade, a disponibilidade, a confidencialidade.[36]
Interessante também é o posicionamento de João Marcelo de Araújo Júnior:
O crime de informática é definido como uma conduta lesiva, dolosa, a qual não precisa, necessariamente, corresponder à obtenção de uma vantagem ilícita, porém praticada, sempre com a utilização de dispositivos habitualmente empregados nas atividades de informática.[37]
Nesse sentido, não precisa ter a obtenção de vantagem ilícita para ser considerado crime informático, um mero vandalismo já o qualifica como tal, desde seja cometido através de um sistema informático.
Portanto, crime informático é toda conduta típica, antijurídica, culpável que tenha como meio ou fim, a utilização de um dispositivo eletrônico para cometimento deste.
4. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES INFORMÁTICOS
Assim como não existe definido em lei um conceito taxativo sobre crime, também não existe uma classificação legal para os crimes informáticos, portanto cabe a doutrina classificar tais condutas. Dessa maneira existem diversas classificações uma vez que o cada doutrinador analisa estes delitos por uma ótica diferente.
O que se precisa considerar é que o computador ou o sistema informático pode ser usado tanto como ferramenta para a prática do ilícito penal quanto objeto deste crime, em relação às informações contidas na máquina.
Sendo assim, a partir dessas considerações e baseado nas diversas classificações existentes, é possível classificar os crimes informáticos em comuns, mistos e puros.
4.1 Crime Informático Comum
O crime informático comum é aquele que o agente utiliza o computador apenas como meio, ou seja, um mero instrumento para o cometimento do ilícito penal. Este tipo de crime já está tipificado pela lei penal então não há como se pensar em impunidade ou necessidade de uma legislação específica.
Neste sentido, Alexandre Daoun e Gisele Truzzi completam:
[...] conclui-se que para o mencionado rol de condutas não há que se falar na criação de novos tipos penais em razão do fator tecnológico. Crimes que a tecnologia funciona, repita-se, apenas como veículo ou meio para cometimento de condutas claramente definidas na legislação penal vigente, ou seja, hipóteses em que o bem jurídico aviltado já está devidamente tutelado pela lei.[38]
Logo, neste tipo de crime o sistema informático não é essencial para consumação do delito, uma vez que o agente poderia utilizar outra ferramenta para o cometimento do ilícito.
Nos dizeres de Roberto Chacon de Albuquerque:
No caso dos crimes comuns, o fato de a informática ser utilizada como meio para a prática do crime não desvirtua o tipo penal, não impede, necessariamente, que ele incida. O instrumento informático pode não ser essencial para que se cometa o crime, que poderia ser praticado por meio de outra ferramenta.[39]
Alguns exemplos de crimes informáticos comuns: crimes contra a honra (arts. 138-140, CP); ameaça (art. 147, CP); estelionato (art. 171, CP); veiculação de pornografia infantil (art. 241, ECA)
4.2 Crime Informático Misto
Nos crimes informáticos mistos o computador é uma ferramenta necessária para o cometimento do delito, condição sine qua non para a execução da prática delituosa, pois sem esta não seria possível sua consumação. No entanto o bem jurídico é outro, diverso de informático, normalmente é um bem financeiro. Um exemplo seria a transferência eletrônica de valores através de um home banking[40]. Não existe uma conduta típica específica para este crime, no entanto se usa o crime de furto mediante fraude (art. 155, § 4o, II, CP).
4.3 Crime Informático Puro
Os crimes informáticos puros são aqueles em que o agente visa especificamente o computador. O bem jurídico tutelado é o sistema computacional em todas suas formas, sejam softwares (ou programas informáticos) ou hardwares (o que corresponde a parte física do computador).
Em outras palavras, segundo Reginaldo César Pinheiro[41] é crime informático puro “toda e qualquer conduta ilícita que tenha por objetivo exclusivo o sistema de computador, pelo atentado físico ou técnico ao equipamento e seus componentes, inclusive dados e sistemas”.
Alguns exemplos de crimes informáticos puros:
· Violação de segredo informático;
· Dano (destruição de dados);
· Pichação Virtual (colocar de forma indevida textos ou figuras em sites de terceiros sem a devida autorização);
· Disseminação de vírus e similares;
· Interceptação Informática;
· DDoS – Distributed Denial of Service (negação de serviço);
· Invasão de sistema informático ou rede de computadores (acesso não autorizado).
O crime informático puro nasceu juntamente com a tecnologia, logo não houve previsibilidade dos legisladores para anteciparem a criação destas condutas típicas, uma vez que antes da computação se tornar uma realidade seria impossível imaginar tais condutas.
Ivette Senise Ferreira falou sobre isto:
[...] uma vulnerabilidade que os criadores desses processos não haviam previsto e que careciam de uma proteção imediata, não somente através de novas estratégias de segurança no seu emprego, mas também de novas formas de controle e incriminação das condutas lesivas.[42]
Segundo Carla Rodrigues Araújo de Castro:
Nos crimes praticados através da informática, ou seja, tipos antigos, nos quais o agente utiliza a informática como meio de execução, como instrumento de sua empreitada, não há dificuldades. O crime é o mesmo previsto em sua origem, a forma de sua execução é que inovou, por exemplo, uma ameaça feita pessoalmente não se distingue na tipicidade de uma ameaça virtual. Problema surge em relação aos crimes cometidos contra o sistema de informática, atingindo bens não tutelados pelo legislador, como dados, informações, hardware, sites, homepages, e-mail, etc. São condutas novas que se desenvolveram junto com nossa sociedade razão pela qual o legislador de 1940, época do Código Penal, não pode prever tais tipos penais.[43]
Quanto ao bem jurídico tutelado, Otto Banho Licks e João Marcelo Araújo Júnior definem:
O crime de informática é uma conduta que atenta imediatamente contra o estado natural dos dados e recursos oferecidos por um sistema de processamento, armazenagem ou transmissão de dados, seja em sua forma, apenas compreendida pelos elementos que compõem um sistema de tratamento, transmissão ou armazenamento de dados, seja na sua forma compreensível pelo homem. Tal atentado deve dar-se contra os dados que por sua vez trabalharão sem a intervenção do homem, sendo este o objeto material do crime.[44]
Portanto, se estas condutas não forem totalmente tipificadas em lei, tornar-se-ão impossível puni-las, mesmo causando danos as vítimas e constituindo de certa forma em ilícito, pois feriria o princípio da legalidade.