1. BUSCA E APREENSÃO
1.1 Conceito
A busca e apreensão é uma medida cautelar que tem como objetivo colher provas para o processo penal afim de se chegar à verdade material.
A maioria dos doutrinadores consideram busca e apreensão como um único instituto.
Segundo de Fernando Capez[1]:
“[...] a medida cautelar de busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento das provas. A busca é, lógica e cronologicamente, anterior à apreensão. Pode ser realizada tanto na fase inquisitorial como no decorrer da ação penal, e até mesmo durante a execução da pena. A apreensão é uma consequência da busca quando esta tenha resultado positiva.”
No entanto a busca e apreensão apesar estar no mesmo capítulo, dentro do Código de Processo Penal, deveria ser tratado de forma distinta, uma vez que pode haver busca sem apreensão e apreensão sem busca.
Conforme Sérgio Marcos de Moraes Pitombo[2]:
“[...] a apreensão, no mais das vezes, segue a busca. Emerge daí, o costume de vê-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se fossem uma mesma coisa, ou objetivamente, inseparáveis. As buscas, contudo, se distinguem da apreensão, como os meios diferem dos fins.”
E complementa a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[3]:
“Desponta indispensável fixar, desde logo, que, não obstante o legislador ter juntado a busca e a apreensão, dois são os institutos. A busca tem limites constitucionais, enquanto a apreensão não encontra respaldo em direito ou garantia individual”
No entanto, o presente trabalho acompanhará a doutrina majoritária, e de forma mais sucinta, tratará o tema como se fosse uma unidade, um só objeto.
Vale a pena ressaltar que o mandado de busca e apreensão se difere do mandado de prisão. Para se cumprir este dentro do domicílio do indivíduo é necessário ter aquele também proferido pelo autoridade judicial.
1.2 Natureza Jurídica
Para a doutrina clássica, a busca e apreensão se trata de uma medida cautelar probatória.
Já a doutrina moderna considera a busca e apreensão como meio de obtenção de prova, desconsiderando assim, sua natureza cautelar.
Nas palavras de Fernando Capez[4]:
“Para a lei, é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva; para a doutrina, é medida acautelatória, destinada a impedir o perecimento de coisas e pessoas.”
Existem ainda autores que consideram um coação processual lícita.
1.3 Finalidade
De uma maneira geral, a finalidade da busca e apreensão é encontrar pessoas procuradas ou objetos a serem apreendidos. A busca e apreensão tem por objetivo a procura do corpo de delito ou de coisas pertinentes ao delito com a finalidade de garantir ao processo elementos de autoria e materialidade, ou seja, as provas, ou prender, também, pessoas acusadas ou foragidas.
Nesse sentido, a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[5]:
“A finalidade da busca, no processo penal brasileiro, é, de modo geral, achar o desejado, ou o descobrimento do pretendido, de pessoa, coisa móvel – objeto, papel ou documento -, semovente, e de outros elementos materiais. Todos ligados, de alguma sorte, à persecução penal, em seus momentos: extrajudicial e judicial.”
1.4 Previsão Legal e Garantias Constitucionais
No Código de Processo Penal, a busca e apreensão está disposta entre os artigo 240 e 250, no Capítulo XI – DA BUSCA E DA APREENSÃO, dentro do Título VII – DA PROVA.
Apesar de estar dentro do capítulo que fala sobre as provas, já foi visto que a busca e apreensão se trata de uma meio de busca de provas.
No entanto tem que se observar, sempre, as garantias previstas na Carta Magna.
O presente trabalho somente relacionará as principais.
Segundo Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[6]:
“Emerge impossível falar sobre a busca e a apreensão no processo penal sem relacioná-las, de modo direto, com os seguintes direitos fundamentais, assegurados na Constituição da República: “inviolabilidade de domicílio”, “intimidade e a vida privada” e a “incolumidade física e moral do indivíduo”(art. 5º, incs. XI, X e III, respectivamente). Lembrando-se que o desprezo das aludidas normas atinge, também duas outras garantias constitucionais: “devido processo legal” e inadmissibilidade, no processo, das “provas obtidas por meio ilícito”(art. 5º, incs. LIV e LVI).”
Portanto vejamos:
Inviolabilidade do domicílio – art. 5º, inc. XI, CF:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial;”
Intimidade e a vida privada – art. 5º, inc. X, CF:
“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
Incolumidade física e moral do indivíduo – art. 5º, inc. III, CF:
“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”
1.5 Tipos de Busca e Apreensão
O caput do artigo 240 do Código de Processo Penal diz que “a busca será domiciliar ou pessoal”.
Apesar da taxatividade dessas duas modalidades, alguns autores consideram não ser suficientes somente elas.
Segundo Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[7]:
“As duas clássicas modalidades, portanto, não abrangem todas as hipóteses de busca. Até porque, com o desenvolvimento tecnológico, criou-se a possibilidade de vasculhar dados, por meio de cibernética, atingindo a intimidade do indivíduo, ou o segredo dos negócios.“
Ademais, vale ressaltar que em outros países estão descritos em lei a busca e apreensão em veículos (aqui no Brasil é um extensão da busca pessoal), em locais públicos, em locais resguardados por segredo ou sigilo, etc.
2. BUSCA E APREENSÃO PESSOAL
Disposto no art. 240, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, a busca pessoal tem dois principais requisitos:
· Não precisa de mandado judicial
· Precisa de fundada suspeita
Via de regra, os requisitos da busca pessoal são as mesmas da busca domiciliar, logo se faz necessário a presença do mandado judicial. No entanto, as exceções explícitas do art. 244 do Código de Processo Penal resta claro que na prática não é necessário o mandado expedido por autoridade judicial.
Nesse sentido, Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[8]:
“A busca pessoal, em regra, deve ocorrer com mandado judicial. O Código de Processo Penal, entretanto, permite sua realização sem autorização judicial (art. 244 do CPP). Mas sempre com observância da garantia constitucional do respeito à integridade física e moral do indivíduo.”
Segundo a lei, a busca pessoal independerá de mandado:
· No caso de prisão – por motivos óbvios, não tem como colocar uma pessoa numa cela sem antes revistá-la, para segurança dele e dos outros presos;
· Quando houver fundada suspeita – tema mais polêmico por se tratar de um subjetivismo do policial que procederá a busca;
· No curso de busca domiciliar – justifica-se para um devido cumprimento do mandado judicial, a pessoa pode guardar consigo o objeto que se busca no domicílio.
2.1 Busca pessoal em mulher
Nos termos do art. 249 do Código de Processo Penal, “a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.”
O Código de Processo Penal é de 1941. O que se questiona é porque naquela época o efetivo policial tinha poucas mulheres e como atualmente existe um efetivo maior, a exceção do artigo 249 deve ser observada de maneira mais estrita.
3. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR
A busca e apreensão domiciliar é a inviolabilidade lícita da casa de um indivíduo.
Segundo a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[9]:
“[...] a busca domiciliar é a diligencia realizada portas adentro da morada permanente ou temporária do indiciado ou de terceiro suspeito de estar cooperando, ciente ou incidentemente, com o autor da infração penal, guardando ou ocultando coisa ou pessoa, objeto de ilícito penal. Consiste, pois, na procura efetuada dentro de uma casa.”
A busca e apreensão domiciliar é permitida quando houverem fundadas razões que a autorizem, conforme artigo 240, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal.
Ela só poderá ser feita através de mandado judicial quando a própria autoridade não estiver presente. O artigo 241 do Código de Processo Penal fala em autoridade policial ou judiciária. No entanto a parte da “autoridade policial não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
A busca e apreensão só poderá ser realizada durante o dia, nos termos do artigo 245 do Código de Processo Penal, exceto se o morador consentir que se realize a noite. Esse consentimento poderá ser revogado a qualquer tempo (em tese).
Conforme o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, existem mais três exceções para entrar em domicilio alheio sem mandado de busca ou durante a noite:
· Em caso de flagrante delito;
· Em caso de desastres; ou,
· Para prestar socorro.
3.1 Conceito de Domicílio
Quem explica o conceito de casa é o artigo 150, parágrafos 4º e 5ºdo Código Penal:
“§ 4º A expressão “casa” compreende:
I – qualquer compartimento habitado;
II – aposento ocupado de habitação coletiva;
III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º Não se compreendem na expressão “casa”:
I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior;
II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.”
Resumindo, conforme palavras da Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[10]:
“A expressão casa, protegida constitucionalmente, designa qualquer lugar que, de um modo ou de outro, sirva de residência ou morada. Todo lugar que o indivíduo possa ter como refúgio e se agasalhar contra a ingerência de terceiros, ainda que local de trabalho.”
Portanto pode-se entender, por exemplo, que a área comum de um restaurante não pode ser considerado domicílio, mas o escritório, onde o proprietário guarda os documentos sim.
3.2 Conceito de Dia e Noite
Existem três conceitos na doutrina:
a) Sociológico – noite é o período de repouso
b) Geográfico (José Pimenta Bueno) – dia é o período entre a aurora e o crepúsculo
c) Temporal (Bento de Faria e Eduardo Espínola) – dia é o período entre 06h00 às 18h00.
3.3 Cabimento da Busca e Apreensão Domiciliar
O artigo 240, parágrafo 1º do Código de Processo Penal traz de forma exemplificativa as hipóteses de cabimento da busca e apreensão domiciliar.
Vale destacar a alínea “f” do referido parágrafo que traz a hipótese de apreender cartas abertas ou não.
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XII, a inviolabilidade das correspondências, inclusive já tipificado como crime nos artigos 151 e 152 do Código Penal.
Assim, a parte que fala da busca e apreensão de cartas fechadas não foi recepcionada pela Constituição Federal.
Segundo a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[11]:
“Percebe-se, portanto, que a norma processual não foi recepcionada pela atual Constituição. Inadmissível, pois, a apreensão de correspondências. E, neste lanço, não importa discutir sobre a conveniência ou não da restrição constitucional.”