A Lei de Licitações e Contratos - Lei 8666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações posteriores, regula a matéria, objeto do questionamento, no inciso II do artigo 57, alterado pela Lei 9648, de 27 de maio de 1998, publicada no DOU, de 28 de maio seguinte, fruto da conversão da Medida Provisória 1531-18, de 29 de abril de 1998, publicada no DOU, de 30 do mesmo mês, em Projeto de Lei de Conversão 5, de 12 de maio de 1998.
O artigo 57 dispõe que:
"A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses".
O inciso II, na redação da Lei 8883, de 1994, assim se inscrevia;
"à prestação de serviços a serem executados de forma contínua que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a duração as sessenta meses"
DOUTRINA
O contrato é o assentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, na expressão genial de ULPIANO, e tanto ARISTÓTELES, quanto KANT e, modernamente, a escola de KELSEN, consideram o contrato uma norma criada por particulares, mas, na precisa conceituação de CLOVIS BEVILAQUA, é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
É a associação de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a pessoa capaz, objeto lícito e forma prescrita e não proibida por lei. Neste sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.
No direito contratual público, o conceito de contrato não difere substancialmente, a não ser pela só presença da Administração Pública, que derroga normas de direito privado, conforme as lições de HELY LOPES MEIRELLES e da doutrina proeminente. A formalidade, contudo, é essencial e não pode ser negligenciada. Dada a supremacia de poder, a contratante adquire certas prerrogativas, em vista do interesse público, respeitados os direitos da contratada, que pode ser a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública, abrangendo esta a administração direta e a indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo todas as entidades com personalidade jurídica de direito privado, sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas (artigo 6º, incisos XIV e XV, da Lei 8666/93 e suas alterações posteriores)
O contrato administrativo é, em regra, por sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo preceito constitucional, através da licitação, a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir as responsabilidades ou subcontratar, a não ser que haja autorização da contratante. Suas cláusulas e as normas de direito público regem-no diretamente, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, numa perfeita miscigenação e sincronia.
Entretanto, a lei admite exceções, à licitação, desde que motivadas, nas hipóteses de inexigibilidade, dispensa e prorrogações ou extensões dos prazos contratuais.
Contrato pessoal, contudo, não significa necessariamente personalíssimo. A instabilidade, na execução do contrato, advém do interesse público, daí por que, no discurso do Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO,
" não se pode conceber contrato administrativo sem ser condicionado ao interesse público, Este não se apresenta imutável" (cf. Revista de Direito Publico 62/123 e segs.).
Observa ainda o autor que, na execução do contrato administrativo, a responsabilidade é da própria pessoa com quem se contratou, todavia essa regra admite exceções e, fundado, no magistério de MARCELO CAETANO, indica, com tranqüilidade, que:
" a execução do contrato pode prosseguir por pessoa diferente daquela com quem inicialmente foi estipulado quando as prestações não tiverem por objeto serviços de caráter pessoal e a Administração consinta na substituição, tendo em conta as exigências legais relacionadas com a capacidade e a idoneidade do concessionário ou do sucessor" (cf. op. e p. cits.).
Também CARLOS ROBERTO PELLEGRINO, escudado na melhor doutrina, inclina-se por esse entendimento (cf. Revista de Direito Público, 92/139).
Eis aqui nascendo a verdadeira simbiose entre o direito público e privado, que GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ descreve, com muita sensibilidade, e rechaça a divisão esotérica entre o direito público e privado, porque tais dogmas sofrem, na atualidade, violenta crise e conclui que é muito difícil sustentar a romana contraposição entre o direito público e privado, calcada na idéia de um Estado regulado por princípios especiais e opostos aos do direito privado (cf. Revista de Direito Público, 91/19-27).
Deste pensar é também o Procurador do Estado do Rio de Janeiro MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, quando escreve que o contrato administrativo vai abeberar-se na fonte do direito privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos, para captar seus elementos essenciais aos quais vai justapor suas prerrogativas que lhe marcam as características (cf. Licitações & Contratos Administrativos, ADCOAS, Esplanada, 2ª edição, I/170).
É princípio assente de hermenêutica que o dispositivo a ser interpretado deve ser comparado com outros do mesmo repositório ou de leis diferentes, porém tendo o mesmo objeto. Leciona CARLOS MAXIMILIANO, alicerçado na melhor doutrina (COELHO DA ROCHA, BORGES CARNEIRO, TRIGO DE LOUREIRO e CARLOS DE CARVALHO):
" Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço."
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como informa o Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, " o Direito, como sistema é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se" (cf. Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97).
Desde CELSO, em Roma, emitir parecer ou julgar a lei, separadamente, ao invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável, porque contrário ao direito. Sabe-se, com SAREDO, que não se presumem dispositivos contraditórios, devendo as palavras harmonizarem-se entre si (cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, de CARLOS MAXIMILIANO, Livraria Freitas Bastos, 6ª edição, 1957, pp. 164 e 172).
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Serviço é toda atividade que se destina a obter determinada utilidade de interesse para a administração.
O contrato de prestação de serviço de forma continua caracteriza-se pela impossibilidade de sua interrupção ou suspensão, sob pena de acarretar prejuízos ou danos insuperáveis. Assim, certos contratos, dada a necessidade de sua continuidade, pode ser prorrogado ou estendido, para além do exercício do crédito orçamentário.
A lei vigente estabelece os princípios gerais que disciplinam a licitação e os contratos administrativos.
Constitui-se de normas gerais (2), aplicáveis aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de normas específicas da União - incidentes, apenas, na órbita federal.
O artigo 118 manda que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da Administração indireta (3), compreendendo todos os entes descritos no artigo 119, adaptem suas normas ao disposto nesta Lei, em harmonia com o princípio da autonomia, inscrito na Constituição Federal (arts.1º , 25 a 32).
O artigo 119 comanda que as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações públicas e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo 118, deverão editar regulamentos próprios (ou adaptar os já existentes), devidamente publicados, ficando sujeitos às disposições, isto é, às normas gerais da Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 8666/93 (LLCA) e suas alterações posteriores.
A Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, publicada no DOU, de 5 seguinte, contudo, alterou o inciso XXVII do artigo 22 da Constituição (4), consignando que à União compete legislar privativamente sobre normas gerais de licitações e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas direta, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III.
Por outro lado, a citada Emenda introduziu inovação neste último dispositivo (5), ordenando que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública, enquanto que o artigo 3º da Emenda Constitucional suprimiu, com muita razão, a expressão fundacional (6) do caput do artigo 37 do Texto Constitucional, visto que a fundação é parte integrante da administração indireta, conquanto não o tenha feito no aludido artigo 22.
O Tribunal de Contas da União, pelo seu Plenário, adotando voto do eminente Relator, Ministro Bento José Bugarin, decidiu, por unanimidade, que a entidade paraestatal, ao adotar regulamento próprio, deverá fazê-lo, de conformidade com as diretrizes da Lei 8666/93. Entre essas entidades, engloba os serviços sociais autônomos (7), que são pessoas jurídicas de direito privado (SESC, SENAI etc.), cabendo sua organização e direção à Confederação Nacional da Indústria (SENAI). Vinculam-se, todavia, ao Ministério da Indústria e Comércio e, como escolas de ensino, submetem-se também à fiscalização do Ministério da Educação, integrando o rol das unidades jurisdicionadas a essa Corte. (8)
A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, de conformidade com a Emenda Constitucional 8/95, cria a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, como órgão integrante da Administração Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com o objetivo de regular as telecomunicações.
Dita ainda o diploma legal que a contratação de obras e serviços de engenharia civil se submete ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública, contudo, para os casos não previstos no caput do artigo 54 dessa Lei, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação nas modalidades de consulta e pregão.
A autoridade superior é aquela designada nos regimentos, nos regulamentos e nos estatutos. A imprensa oficial é o veículo oficial de divulgação dos atos da Administração. Para a União, é o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e Municípios, o que for determinado pela legislação própria (9).
Os fundos especiais são produtos de receitas especificadas que, por lei, vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação. Poderão ser sujeito ativo e passivo, no contrato, ou seja, tal qual as entidades antes referidas, poderão funcionar como contratante e contratado. (10). É uma inovação introduzida por esta lei. Não têm personalidade jurídica. Assemelham-se à massa falida, à herança e ao condomínio. O fundo é um patrimônio de ações, bens, dinheiro, afetado pelo Estado.
Também os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e do Tribunal de Contas se regerão por essas normas (normas gerais), no que couber, nas três esferas administrativas - artigo 117 (11).
Entre as normas gerais, que dizem respeito à essência, ao interesse público (da coletividade), distinguem-se: a publicidade, os prazos (duração de contrato), a obrigatoriedade de licitação, as modalidades de licitação, a dispensa, a declaração de inexigibilidade, o objetivo da licitação (artigo 3º), as normas disciplinadoras dos contratos (artigos 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61) etc.
Os princípios estão insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, a que se devem submeter a Administração.
O Tribunal de Contas da União sumulou que as decisões desta Corte, relativas à aplicação de normas de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Súmula 222, aprovada na Sessão Administrativa de 8.12.94, e publicada no DOU de 3.1.95)
DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS: REGRA GERAL
Os contratos administrativos têm sua vigência adstrita ao exercício do crédito orçamentário ou financeiro, de conformidade com a enérgica ordem do artigo 57 da Lei 8666/93 e suas alterações posteriores.
O exercício financeiro, de acordo com o artigo 34 da Lei 4.320/64, coincide com o ano civil, isto é, estende-se de 1º de janeiro a 31 de dezembro. Este pode ser alterado por lei complementar, segundo os ditames do § 9º do artigo 165 da Constituição.
EXCEÇÕES À REGRA GERAL
Não obstante, a lei excepcionalmente permite a prorrogação ou a extensão desses contratos, além desse exercício, segundo o disposto nesta Lei (12), ou ainda se preveja sua duração por prazo superior, no momento mesmo de sua formalização. (13).
A prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, para celebrar o contrato.
Admite a lei que os contratos ultrapassem o exercício financeiro, sobressaindo-se a hipótese de contratos de serviços continuados ou que não podem ser suspensos nem interrompidos, durante sua execução.
Assim, a prorrogação de contratos de serviços a serem executados de forma continuada (não podem ser suspensos nem interrompidos; não podem sofrer solução de continuidade, pena de causar prejuízo ou dano) (14) recebeu nova redação, introduzida pela Medida Provisória 1531-18, de 29 de abril 1998, que se converteu, no citado PLC 5, consubstanciado na Lei 9648, alterou profundamente o inciso II, (15) que já sofrera substancial modificação, introduzida pela Lei 8883, de 1994, oferecendo-lhe nova feição, desta feita agasalhando doutrina fartamente trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (16).
Este doutrinador analisa o inciso II, com a redação dada pela Lei 8883, ofertando interpretação, que veio, a final, provocar a produção legislativa, com renovada e diversa redação, trazida pela Medida Provisória citada (17) e que melhor se afeiçoa à realidade.
A atual postura legislativa assemelha a situação ali desenhada à marcada no inciso I, ou seja, o caput do artigo 57 determina que a duração dos contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas permite que essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos períodos (no inciso I, permite que, naquela hipótese, a Administração prorrogue o contrato, além do exercício), tendo em vista melhores condições e preço, para a Administração, não ultrapassando o prazo limite de 60 meses, excepcionada a faculdade de prorrogação mantida pela Lei 9648, que acrescentou o § 4o. ao referido artigo 57. Este dispositivo autoriza, em casos excepcionais, devidamente justificados e com permissão superior, a prorrogação do prazo previsto no aludido inciso, em até doze meses. Além do prazo comum da prorrogação, há que se considerar ainda este último.
Se, anteriormente, com a redação dada pela Lei 8883, a contratante devia fazer, de imediato, o contrato, já prevendo o prazo que melhor se afeiçoasse aos interesses da Administração, (18) atualmente, poderá fazer o contrato para vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa duração por iguais e sucessivos períodos.
O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos.... ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos (caput): .... II) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada ... Entenda-se que a duração, de um exercício (prevista no caput), poderá ser (faculdade a ser exercida) prorrogada, tendo em vista a obtenção de melhor preço e condições mais vantajosas, que serão aferidos, por ocasião da realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse da Administração, em comunhão com a tese, que defendemos, ao comentarmos a citada Medida Provisória. (19) Este entendimento foi sufragado, recentemente, pela douta advogada da Consultoria da Editora NDJ, Dra. Eunice Leonel da Cunha. (20)
Interessante questão deve ser respondida, quanto à faculdade de se prever a prorrogação por período menor que o originário.
Não vemos óbice, nesta interpretação, visto que quem pode o mais, pode o menos e não seria razoável exigir-se da Administração que preveja, no contrato, a prorrogação por igual período do contrato originário, portanto superior às reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses, apenas para satisfazer a interpretação literal e gramatical do texto, contrariando a melhor doutrina.
É também facultada a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, conclusão e entrega do objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique assegurado o equilíbrio econômico - financeiro (caput do artigo 57) e ocorra um dos motivos previstos no § 1o. do artigo 57. Os fatos que autorizam a prorrogação são posteriores ao início da vigência do contrato, ou seja, surgem durante sua execução e, portanto, neste caso, não se há de falar em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico - financeiro, somente, após um ano, em vista da legislação que introduziu o Plano Real, como querem alguns, equivocada e absurdamente. A restauração do equilíbrio econômico - financeira da equação, se comprovada a decomposição deste, far-se-á, obrigatoriamente, em qualquer época,. porque assim exige a lei.