“Os terroristas pensaram que mudariam nossos objetivos e eliminariam nossos desejos, mas apenas uma coisa mudou na minha vida: a fraqueza, o medo e a falta de esperança morreram, enquanto a força, o poder e a coragem nasceram.” ( MALALA YOUSAFZAI)
RESUMO:O terrorismo tem conquistado a preocupação social de muitos países e se tornado um dos assuntos em maior destaque no mundo. Os Estados tentam a todo custo se proteger e inovar nas normas jurídicas que repreendem esses atos, na esperança de conseguirem afastar seus territórios dos ataques. Ainda que tentem deter, as ações terroristas se mostram completamente inesperadas, apesar de todos os esforços em entender a mente dos seus planejadores. É necessário, portanto, um estudo para que se mostre que essa guerra irregular é parte da terceira velocidade do Direito Penal.
Palavras-chave: guerra, inimigo, velocidade, terrorismo
ABSTRACT:Terrorism has achieved social concern of a lot of countries and has become one of the highlighted subjects in the world. The States have increased security measures to try harder to protect themselves and innovate the laws that disapprove terrorist acts, hoping that they can prevent their land from such charges. Despite the attempts to detain terrorist actions, all the efforts on understanding the planners mind have been in vain, since the attacks happen completely unexpected. So, it’s necessary to extend a research to show that this irregular war is part of the third speed of Criminal Law.
Keywords: enemy, speed, terrorism, war
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Movimento da Lei e Ordem. Posições antagônicas sobre o Direito penal do inimigo. 4. Terrorismo - Guerra Irregular. 4.1. Classificação do terrorismo. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1.INTRODUÇÃO
Segundo Jackobs, o Direito penal do inimigo se caracteriza por três grandes elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), no lugar de – como é o habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição que é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.[1]
O Direito Penal do inimigo, desenvolvido pelo professor alemão Günther Jackobs (segunda metade da década de 1990), faz parte do grupo caracterizado como Direito Penal Máximo e é classificado como de terceira velocidade, nos estudos mais recentes dessa área jurídica.
Para fins de explanação do tema, o Direito Penal de primeira velocidade (liberal-clássico) é entendido como aquele que respeita as garantias individuais irrenunciáveis, mas prima pela privação da liberdade dentre as penas aplicáveis. A segunda velocidade já ameniza o teor da primeira – tanto em garantias penais, quanto processuais –, quando prega a adoção de medidas alternativas à prisão (velocidade base da Lei dos Juizados Especiais – 9.099/95, no Brasil).
A terceira velocidade do Direito Penal, por fim, traz a punição do fato com base no autor, deixando de lado o ato praticado por ele. Um dos maiores exemplos da aplicação dessa classe é o julgamento aos ataques terroristas, quando se passou a flexibilizar ainda mais os direitos humanos e impor castigos cada vez mais radicais.
Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.[2]
Essa vertente mais rígida do Direito Penal surgiu com a necessidade de aumentar a segurança de todos, uma vez que os delitos previstos em 1940 (quando o garantismo era satisfatório) já não abarcam os avanços da sociedade e da criminalidade.
A realidade na era da sociedade industrial de risco, de progressiva redemocratização e globalização, criou uma onda de expansão do Direito Penal, com base no desejo da sociedade por maior segurança, principalmente em relação aos delitos de maior amplitude, como os econômicos, ambientais e políticos. Percebe-se, então, uma crise do direito penal garantista, ao passo que, simultaneamente, a sua expansão é verificada como resposta jurídico-penal aos transtornos sociais.[3]
Manuel Cancio acredita que nessa vertente do Direito Penal o Estado se afasta do cidadão (teoria garantista, com observância de todos os princípios fundamentais) e de protege-lo, para brigar com os inimigos (despreocupado com os direitos fundamentais).
A essência deste conceito de Direito penal do inimigo está, então, em que constitui uma reação de combate, do ordenamento jurídico, contra indivíduos especialmente perigosos, que nada significam, já que de modo paralelo às medidas de segurança, supõe tão-só um processamento desapaixonado, instrumental, de determinadas fontes de perigo, especialmente significativas. Com este instrumento, o Estado não fala com seus cidadãos, mas ameaça seus inimigos.[4]
Mas, em resumo, quem seriam esses inimigos? Rodrigo Szuecs de Oliveira (2011) assim os define:
Assim, se o indivíduo não oferece uma segurança cognitiva sobre sua conduta porque não reconhece o ordenamento jurídico como algo válido e que deve ser respeitado, ele passa a ser considerado um inimigo e não apenas um transgressor. O criminoso comum não nega a validade do ordenamento, apenas o infringe e acaba por sofrer uma pena que revalida contrafaticamente todo o sistema. No caso do inimigo, o ordenamento não é apenas infringido, mas é considerado inválido e por isso torna-se impossível reafirmar contrafaticamente a sua validade sobre aquele que não o reconhece.[5]
Greco tenta encaixar esse conceito na realidade brasileira, utilizando o exemplo mais aplicado pelo Jackobs:
Em muitas passagens de sua obra, Jackobs aponta como exemplo as atividades terroristas. Tentando adaptar esse raciocínio à realidade brasileira, poderiam ser considerados como inimigos, por exemplo, os traficantes que praticam comércio ilícito de drogas, principalmente nas grandes cidades, a exemplo do Rio de Janeiro, e que, basicamente, criam um estado paralelo, com suas regras, hierarquias etc.?[6]
Manual Cancio explica o apontamento de que o Direito Penal do Inimigo se preocupa com o autor, e não com o fato em si. Aqui a punição ocorre mais em função do terrorista que do homicídio praticado, por exemplo.
O Direito penal do inimigo jurídico-positivo vulnera, assim se afirma habitualmente na discussão, em diversos pontos o princípio do fato. Na doutrina tradicional, o princípio do fato se entende como aquele princípio genuinamente liberal de acordo com o qual deve ficar excluída a responsabilidade jurídico-penal por meros pensamentos, quer dizer, como rechaço de um Direito penal orientado com base na “atitude interna” do autor.[7]
Da mesma maneira considera Ripollés:
O Direito Penal do Inimigo se baseia na ideia de periculosidade, sendo que, assim, não é necessário esperar a produção de um dano ou o surgimento de um perigo identificável para intervir penalmente. Isso implica na aceitação pela ciência jurídico-penal da chamada expansão securitária, sob o rótulo de legislação de guerra ou de emergência. Por meio dessa expansão, é possível punir atos praticados em fases anteriores e distantes da execução do crime com penas equiparadas às das intervenções posteriores e mais próximas da conduta lesiva ou perigosa, além da generalização e do aumento das penas de prisão, da restrição de obtenção de benefícios penitenciários, do retorno ao cumprimento sucessivo de pena e medida de segurança e do aumento dos internamentos de segurança antes e depois do cumprimento de pena (RIPOLLÉS, 2005)[8]
Para Jackobs, “o raciocínio seria o de verdadeiro estado de guerra, razão pela qual, (...), numa guerra, as regras do jogo devem ser diferentes”[9].
2.MOVIMENTO DE LEI E ORDEM
O movimento de Lei e Ordem “prega um discurso do Direito Penal Máximo, fazendo a sociedade acreditar ser o Direito Penal a solução de todos os males que a afligem”[10].
O exemplo mais contundente do movimento em questão foi o caso conhecido como Tolerância Zero, ocorrido na década de 90, em Nova York. A intenção principal do chefe do Executivo municipal, em conjunto com o chefe da polícia, era limpar as ruas da cidade, inclusive de delitos de menor monta, que geravam sensação de insegurança na sociedade.
Como manobra que objetiva limpar as ruas de “destroços” humanos; como parte do processo de exclusão concomitante à emergência de uma sociedade com grande população marginalizada e empobrecida, a qual deve ser dominada e contida – um processamento atuarial que se preocupa mais com saneamento do que com justiça. Pois os felizes compradores nos shoppings não podem ser perturbados pelo grotesco dos despossuídos, que bebem em pleno dia.[11]
Ao contrário do que a sociedade e, em especial, os repórteres sensacionalistas acreditam, inflar o ordenamento de normas penais não é a solução para a quantidade de crimes recorrentes. O Direito Penal Máximo, transformando todo e qualquer bem em jurídico só leva à perda de credibilidade normativa, em função da impossibilidade de aplicação a tudo.
Não se educa a sociedade por intermédio do Direito Penal. O raciocínio do Direito Penal Máximo nos conduz, obrigatoriamente, a sua falta de credibilidade. Quanto mais infrações penais, menores são as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra.[12]
Algumas teorias surgiram em função do movimento de Lei e Ordem, tentando justificar e busca pela intervenção máxima do Estado no direito à liberdade, tendo como ênfase a Fixing broken Windows e a Three strikes and you’re out.
A primeira teoria estabelece uma relação de causalidade entre desordem e criminalidade, sendo que “pequenas desordens levariam a grandes desordens e, mais tarde, ao crime. (...) Assim como a desordem leva à criminalidade, a tolerância com pequenos delitos e contravenções, leva, inevitavelmente, à criminalidade violenta”[13].
A segunda teoria, em contrapartida, analisa a reincidência do criminoso e não simplesmente o bem objeto do delito. Em sua aplicação original “aduz que na terceira infração praticada pelo agente, dependendo da sua gravidade, a pena variará entre 25 anos e prisão perpétua”[14].
A partir desse estudo, percebe-se que a inflação do ordenamento leva a uma reputação cada vez mais baixa do Direito Penal, já que a impunidade se vê a todo instante mais presente.
3.POSIÇÕES ANTAGÔNICAS SOBRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO
No plano puramente teórico, são muito poucos os doutrinadores adeptos dessa teoria. Na prática, contudo, essa doutrina vai ganhando terreno, perigosamente, em duas frentes: de um lado, no âmbito legal, cada vez mais vão sendo propostas leis inspiradas no DPI, agravando penas, estendendo a lista já extensa dos crimes considerados hediondos, restringindo garantias legais; e, de outro lado, elementos do próprio Judiciário, na sua faina diuturna, cada vez mais procedem com severidade extremada, julgando casos concretos como se estivesse em vigor no Brasil o DPI e não as normas claríssimas da nossa legislação, garantidoras dos direitos fundamentais da pessoa humana. Uma das discussões, tomada só para exemplo, se encontra no tema da menoridade penal: por que um menor, hoje com dezesseis anos idade, não responde criminalmente por um latrocínio cometido com crueldade perante o CP e o CPP, sujeitando-se ao Estatuto da Criança e do Adolescente? A razão, respondo eu, é que não temos um sistema nacional que atenda aos menores de 18 anos de idade que ofendem o Código Penal, remetendo-os às masmorras que atualmente os recebem.[15]
Há autores que apostam na insegurança atual vivenciada pela sociedade, para justificar a necessidade de mais regras, cada vez mais genéricas, que consigam abarcar com mais rigor as situações que aparecem. O que não levam a uma diminuição da prática de delitos, e sim ao aumento de pessoas a serem presas.
Na sociedade contemporânea, estão cada vez mais presentes os sentimentos de insegurança e medo. Isso gera uma maior preocupação com as novas maneiras de criminalidade, como o crime organizado e o terrorismo. Esse medo da criminalidade proporciona consequências sociais no âmbito individual e coletivo. No 23 primeiro, percebe-se que as pessoas alteram as suas condutas para evitar que sejam vítimas de um crime, ou seja, são atingidas a qualidade e o estilo de vida dos cidadãos. No segundo, observa-se que o medo acarreta a diminuição das interações sociais, o abandono dos locais públicos e a ruptura do controle social informal (CALLEGARI & WERMUTH, 2010).[16]
Assim, os delitos deixam de ser considerados no plano concreto e passam a ser analisados e condenados como perigo abstrato.
Nessa tendência, os delitos de perigo abstrato se sobrepõem aos de perigo concreto, e os crimes de acúmulo e obstrução de funções de controle são consolidados. Tal situação permite a punição de atos baseada no princípio da precaução. Ademais, pela antecipação da ocasião em que ocorre a intervenção penal mediante a criminalização de atos considerados antes apenas como ilícitos administrativos, civis ou mercantis; generalização da punição de atos preparatórios e criminalização da associação delitiva, quando não for o caso de simples concurso de crimes. Por fim, pelas alterações consideráveis no sistema de imputação de responsabilidade e no conjunto de garantias processuais: menor precisão na descrição dos fatos típicos, utilização frequente de leis penais em branco, flexibilização dos elementos necessários da causalidade ou da culpabilidade, entre outras (RIPOLLÉS, 2005).[17]
Na visão de Jackobs “há pessoas que, por sua insistência em delinquir, voltam ao seu estado natural antes do estado de direito” (GRECO, 2011).
Greco, contrário à ideia do Direito Penal do Inimigo, afirma: “Como se percebe sem muito esforço, a semelhança entre o que pretende Jackobs, com a sua distinção cidadão/inimigo, em muito se assemelha ao projeto desenvolvido por Mezger durante o regime nazista, capitaneado por Hitler”[18].
Nessa época triste da história humana, houve uma verdadeira distinção (na cabeça dos líderes alemães) entre os “perfeitos” e os “diferentes”, aqueles que precisavam de tratamentos ou, se incuráveis, tinham como destino a morte, sem limitações dos excessos que o poder estatal detinha. Já aí vê-se a ideia de inimigos do Estado, que precisavam ser exterminados, sem os privilégios dos que pertenciam à “raça pura e perfeita”.
Qualquer estudante de Direito, logo à primeira vista, reconhece a fragilidade dessa teoria que, a leigos em matéria jurídica, pode parecer justa, porque se lhes afigura como representando a legítima defesa da sociedade civil ameaçada por inimigos insidiosos que se valem das leis apenas para agir contra elas. Na verdade, a ideia do DPI não apenas não se sustenta no campo teórico, mas é perigosíssima na sua aplicação prática, deixando aberto o campo para toda espécie de abusos e arbitrariedades. As piores ditaduras registradas na História tiveram, cada qual a seu modo, “direitos penais do inimigo”... Assim foi com o nazismo e com o comunismo soviético – para falar só deles.[19]
Greco ainda acredita que:
Com o argumento voltado ao delinquente habitual, ou criminosos pertencentes às facções organizadas, como acontece com os terroristas e traficantes de drogas, taxando-os de irrecuperáveis, propondo-se, para eles, medidas de privação da liberdade por tempo indeterminado, enfim, tratar o ser humano como um estranho à comunidade, é o máximo de insensatez a que pode chegar o Direito Penal.
(...)
Como já deixamos antever acima, quem são os inimigos? Alguns, com segurança, podem afirmar: os traficantes de drogas, os terroristas, as organizações criminosas especializadas em sequestros para fins de extorsões... E quem mais? Quem mais pode se encaixar no perfil do inimigo? Na verdade, a lista nunca terá fim. Aquele que estiver no poder poderá, amparado pelo raciocínio do Direito Penal do Inimigo, afastar o seu rival político sob o argumento da sua falta de patriotismo por atacar as posições governamentais. Outros poderão concluir que também é inimigo o estuprador de sua filha. Ou seja, dificilmente se poderá encontrar um conceito de inimigo, nos moldes pretendidos por essa corrente, que tenha o condão de afastar completamente a qualidade de cidadão do ser humano, a fim de ratá-lo sem que esteja protegido pelas garantias conquistadas ao longo dos anos.[20]