14.14 – GUINCHO INTRAMUNICIPAL, GUINDASTE E IÇAMENTO
Importante observar, desde logo, que nos serviços de guincho intramunicipal estão excluídos aqueles prestados nas rodovias pedagiadas, ainda que se circunscrevendo no território de um único Município. Isso porque o serviço de guincho faz parte do fato gerador complexivo do serviço de exploração de rodovia previsto no item 22 da lista de serviços.
A expressão “guindaste e içamento” ajuda a compreensão do texto para fins de incidência do ISS. Não se caracteriza serviço se o guindaste for locado para o locatário operar a máquina por conta própria, pois ninguém presta serviço a si próprio. Pressupõe que o dono da máquina forneça um técnico operador para executar a atividade de içamento.
É preciso distinguir a mera locação de guincho, cuja tributação pelo ISS é vedada pela Súmula Vinculante nº 31 do STF, com a locação de guincho seguida da prestação de serviço para operar a máquina, cuja tributação subsume-se no item de serviços sob comento.
A Súmula vinculante nº 31 tem o seguinte teor:
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”
Contudo, a proposta de Súmula Vinculante, que partiu do Ministro Joaquim Barbosa, conforme se depreende dos debates havidos na redação da citada Súmula, tinha a seguinte redação:
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis dissociadas da prestação de serviços”.
Mas, a expressão final foi suprimida porque no julgamento que ensejou a formalização do leading case não houve debates em torno da associação da locação de bens móveis com serviços, como bem ponderou o Ministro Marco Aurélio.
Outrossim, inegável que a jurisprudência do STF vem evoluindo no sentido de reinterpretar o inciso III, do art. 156, da CF, afastando o entendimento de que a Carta Política encampou o conceito de serviço ditado pelo Direito Privado, para concluir que o legislador constituinte original cometeu à lei complementar a tarefa de definir o serviço que pode ser tributado pelo imposto municipal, e não simplesmente elencar ou catalogar os serviços, como tais considerados pelo direito civil.
Nesse sentido, a Ementa do Recurso Extraordinário abaixo transcrita que em seu tópico 21 bem demonstra a reinterpretação do texto constitucional de que falamos:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88.
[...]
21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.
[...]
27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO” (RE nº 651703, Relator Min. Luiz Fux, DJe de 26-04-2017).
De fato, atualmente a distinção entre a tributação pelo ICMS e a tributação pelo ISS não repousa exclusivamente na diferenciação entre a obrigação de dar e a de fazer, sendo forçoso reconhecer que o texto constitucional deixou a critério do legislador complementar a definição dos serviços tributáveis, conforme se depreende da parte final do inciso III, do art. 156: “... definidos em lei complementar”. Por isso, a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 integra o aspecto nuclear do fato gerador do ISS.