6. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.
Para a teoria da responsabilidade subjetiva, a obrigação de indenizar é necessário que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo desta última a incumbência de provar tal situação para que tenha direito à indenização. Utiliza-se, do ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves: "Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.
Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa."[xxii]
De modo que afirma o mestre Silvio Rodrigues[xxiii] a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar". Tem-se como responsabilidade subjetiva àquela dependente do comportamento do sujeito, em que a culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo, pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar; ou culpa, violação de um dever que o agente poderia conhecer e acatar. A doutrina clássica que se baseia no princípio da culpa é a da responsabilidade subjetiva. Assim, nesse âmbito de percepção, o comportamento do sujeito é o elemento determinante da obrigação de indenizar. Não obstante, há um caráter sancionatório na indenização, quando é considerada a culpa do agente, pois que se coloca a reparação do dano como punição por conduta não adequada, como pode extrair do estudo de Caio Mario da Silva Pereira[xxiv]: "O conceito de responsabilidade civil baseado na demonstração da culpa do agente importa em derradeira análise, no reconhecimento de que a conduta antijurídica recebe a punição civil, sujeitando o infrator a reparar o dano causado, em razão precisamente de haver comportado ao arrepio da norma jurídica".
Da noção de atos ilícitos, obtemos o conceito da responsabilidade civil aquiliana (ou subjetiva), posto que esta corresponde à obrigação de reparação de danos decorrentes de "ações ofensivas de direitos alheios, proibidas pela ordem jurídica e imputável a uma pessoa de quem se possa afirmar ter procedido de forma intencional ou culposa" significado de ato ilícito segundo conceito de Fernando Noronha[xxv].
Deste modo, a responsabilidade subjetiva é também conhecida por responsabilidade civil por atos ilícitos, já que estes fundamentam a teoria em questão. No entanto, pode-se concluir que, apesar da corrente subjetivista sustentar que esta modalidade "corresponde rigorosamente a um sentimento de justiça", segundo Washington de Barros Monteiro[xxvi]
A teoria subjetiva demonstra uma preocupação de caráter individualista, fundamentada no princípio da autonomia da vontade muito exaltado até tempos atrás, visto que este, implicou no embasamento de muitos ordenamentos modernos resultando na necessidade de criar-se uma nova teoria fundamentadora que corroborasse com os novos anseios sociais".
Na teoria subjetiva a idéia central é a da culpa. Sem ela, não há ilícito, não há responsabilidade. Na esfera criminal a teoria subjetiva é absoluta. Na teoria da responsabilidade subjetiva o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificando na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.
Esta teoria baseia a responsabilidade subjetiva; ou seja, a responsabilidade que envolve a culpa ou dolo do agente. Nesta teoria o fundamento de dever ressarcitório é genérico. Entre os autores que encaixam seus conceitos nesta teoria encontramos Giorgio Giorgi[xxvii].Pela doutrina clássica francesa e pela tradução do art. 1.382 do Código Napoleônico, os elementos tradicionais da responsabilidade civil são a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpa em sentido amplo (englobando o dolo e a culpa "stricto sensu"), o nexo de causalidade e o dano causado.[xxviii]
Seguindo essa concepção, nosso Direito Civil consagra como regra geral a responsabilidade com culpa, tida como responsabilidade civil subjetiva. Ao nosso ver essa era a regra geral anterior, totalmente mantida pela Lei nº 10.406, de 2002.
No direito brasileiro, a responsabilidade civil assenta no princípio fundamental da culpa. Na teoria subjetiva a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito. Cabe a vítima provar que foi lesada, apresentado provas da culpa do suposto agente causador do dano. A vítima tem o direito à reparação do dano que sofreu, sendo assim, o ofensor tem o dever de repará-lo.
Para o teoria subjetiva, o ressarcimento do prejuízo não tem como fundamento um fato qualquer do homem, tem cabida quando o agente precede com culpa. Chama-se de subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tênue, uma conduta antijurídica. O agente do prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislação admite-os, na prática, como equivalentes, com o nome comum de culpa.A conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada pela culpa. Está, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo – com culpa - o seu modo de agir.
Neste sentido Oscar Ivan Prux[xxix] temos onde "A importância da culpa vem desde tempos remotos, sendo amparada na noção de que ninguém deve ser punido se não demonstrado que quis o dano (caso de dolo) ou que, por sua ação omissiva ou comissiva, deu ensejo a ele". A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, dá ensejo a uma indenização. A essa teoria filiou-se o Código Civil pátrio. Por esse motivo, a princípio, a responsabilidade civil surgirá da comprovação de culpa, incidindo em todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuízo causado.
7. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.DO PERITO CONTÁBIL E DO CONTADOR.
O novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2003, trata fundamentalmente a responsabilidade civil subjetiva e objetiva do perito contábil e do contabilista.
7.1. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PERITO CONTÁBIL. Pela norma jurídica do artigo 186 do Código Civil temos que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O Código Civil, art 927, que trata do assunto, determina que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
E para reparar o dano que o perito causou, pode o juiz aplicar um percentual sobre o valor da causa, a título de multa, em decorrência do possível prejuízo a ser reparado, CPC art. 424, este artigo é específico para o perito[xxx].
7.2. DIREITO DE CONSUMO E A RESPONSABILIDADE PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO CONTADOR. Para o Contador, temos o comando dos artigos 14 e 18 da lei 8.078 de 1990 Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade pela prestação de serviços mais o art. 927 do código Civil pátrio. Entretanto, traz ainda o novo código, 18 artigos específicos, artigos 1.177 a 1.195 da seção III Do Contabilista e outros auxiliares, que tratam especificamente da profissão do contabilista e definem a responsabilidade civil do contabilista pelos atos relativos à escrituração contábil e fiscal praticados por este e quando houver danos a terceiros. Estes artigos definem as responsabilidades civis do profissional e merecem algumas considerações, especialmente no tocante à teoria subjetiva da responsabilidade. O parágrafo único do art. 1.177 do novo Código Civil estabelece que: No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
Excepcionando a regra geral, o Código do Consumidor prevê a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais como no caso o contador (art. 14, § 4º). No sistema da responsabilidade subjetiva o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano é de natureza subjetiva (culpa ou dolo). Considerando a difusão das relações de consumo; que o Código do Consumidor é uma normatização aplicável a todos os ramos do direito, constatamos que houve um aumento substancial no campo de aplicação da teoria da responsabilidade.
No entanto, é preciso frisar que responsabilidade não é sinônimo de responsabilidade sem culpa. A responsabilidade objetiva prescinde da idéia de culpa; não importa se o agente praticou ato lícito ou ilícito, pois a indenização será devida apenas pelo aspecto objetivo da lesão (basta que o dano se relacione materialmente à conduta).A responsabilidade sem culpa (arts. 929 e 930 do Código Civil de 2002) é modalidade de responsabilidade subjetiva (além do dano e do nexo causal, o autor tem de comprovar a culpa lato sensu do réu) que consiste na "hipótese excepcional de ressarcimento pela prática de atos lícitos, em consideração ao interesse maior da vítima".
Ressalta-se que, para a verificação da efetiva ocorrência da responsabilização civil do contador, há de se observar três requisitos preliminares, quais sejam: a conduta antijurídica, a existência de um dano e a relação de causalidade entre a conduta e o dano. O nosso Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, cujas normas são de ordem pública e interesse social, ou seja, são normas imperativas, inderrogáveis pela vontade particular, estabelece quanto à responsabilidade civil o seguinte: Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Parágrafo 4º: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Desta forma, pelo que se extrai das normas trazidas pelo novo Código Civil e pelo que dispõe o Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade do contabilista está vinculada a teoria subjetiva.
Assim sendo, responsabilidade civil subjetiva, está ancorada a um dano causado diretamente pelo Perito ou Contador, em função de ato doloso ou culposo, onde deve estar presente os seguintes rudimentos: A ação praticada pelo Perito/Contador deve estar comprovada, ou a sua omissão comprovada, exemplo: deixar de entregar o laudo no prazo sem motivo, ou laudo errado induzindo a uma sentença errada. O dano deve estar provado, mensurado e fundamentado com um elo de ligação, causalidade entre ação/omissão e dano. O dolo ou a culpa deve estar presente[xxxi].
8. DIREITO EMPRESARIAL NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
O Direito Empresarial ou Direito de Empresa, um ramo do direito privado, anteriormente fazendo parte do Direito Comercial como um Direito Mercantil e atualmente faz parte da codificação do Novo Código Civil Brasileiro. Trata-se o Direito Empresarial ou Direito de Empresa como um conjunto de princípios e normas concernentes à estrutura e atividades das empresas. Pela primeira vez numa codificação civil brasileira, passa-se a disciplinar as regras básicas da atividade negocial, do conceito de empresário ao de sociedade. Observa o Prof. Benjamim Garcia de Matos, do curso de Direito da Unimep, que "a revogação da primeira parte do Código Comercial de 1º de junho de 1850, com a introdução do Direito de Empresa no novo Código Civil"[xxxii].
Devemos destacar as principais inovações com o novo Direito de Empresa. Substituiu-se a expressão Direito Comercial por Direito Empresarial. E a de comerciante por empresário, onde adota a moderna Teoria da Empresa, prevista no Código Civil Italiano de 1942.
Este novo livro trata-se da fusão sem artifícios do Direito Civil com o Direito Comercial. É dividido em quatro títulos referentes aos arts. 966 a 1.195, disciplinando-se tudo que diga respeito ao "empresário", "empresa", "o estabelecimento", e os "institutos complementares" que regulamentam e disciplinam a atividade empresarial, como : Registro das sociedades empresariais, o seu nome, Dos prepostos, gerentes, Da escrituração mercantil, que pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática, Da contabilidade, balanço.
O Novo Código neste novo livro, em linhas gerais, traz grandes inovações no que diz respeito ao Direito Comercial, substitui a figura do comerciante pela do empresário, seguindo a linha do Código Civil Italiano de l.942, onde adota a moderna teoria da empresa, como modelo de disciplina da atividade econômica. Inova sensivelmente na parte relacionada as sociedades, agora denominadas de empresárias. Regulamenta de forma mais explicita e completa o instituto do estabelecimento. Deu tratamento mais claro e moderno a alguns institutos como: o registro das sociedades empresária, o seu nome, dos prepostos da empresa, da escrituração mercantil que agora pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática.
O Código inova e consagra práticas já consagradas na doutrina e jurisprudência. Ajusta normas de uso comum e normas concebidas para os agentes de atividade empresarial. Re-introduziu a distinção entre empresa nacional e estrangeira, além de outras importantes mudanças acolhidas em função da doutrina e da jurisprudência, que na prática forense já era utilizada, dado o arcaísmo da nossa legislação comercial e societária. O Código nesta parte não pode ser considerado um estatuto classista, tendo em vista que determina normas para o exercício da atividade empresária, para atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviço para o mercado, não estando submetido a nenhum estatuto profissional. Para ser considerada empresarial a atividade deve ser constituída de três requisitos: a habitualidade no exercício visando a produção ou circulação de bens ou serviço; o objetivo de lucro e a organização. A atividade está disseminada em várias partes do livro II – "Do Direito de Empresa", infiltrando-se no tratamento dado ao empresário, ao estabelecimento e aos demais institutos a eles relacionados.