Não cabe ao jurista escolher o que é melhor ou pior no caso concreto, mas o correto dentro das normas, rol no qual a Constituição ocupa maior hierarquia.
A Constituição Federal é clara no sentido de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado (quando já não caiba recurso) de sentença penal condenatória (art. 5º, inciso LVII).
Logo, se a situação jurídica poderá se alterar com eventuais recursos, não se pode cumprir pena. Quer expressão pior do que esta: "executar provisoriamente a pena", como se a condição de culpado pudesse ser concebida de forma precária.
Presunção é algo relativo, ou seja, admite prova em contrário. E isso requer provas do cometimento do crime por alguém, dentro de um processo legal que respeite a Constituição. Ademais, uma leitura sistemática da Constituição Federal, ou qualquer outra, resultarão na admissão do cumprimento de pena somente depois do trânsito em julgado.
Não se trata de prender ou não em segunda instância. Trata-se de não cumprir pena antes do trânsito em julgado. As prisões decorrentes de decisões em primeira ou segunda instâncias são cabíveis, desde que estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.
Por outro lado, como se sabe, pode-se vislumbrar nulidade processual declarada pelo STJ e inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, situações em que a condenação em segunda instância não se mantém.
Por óbvio, não se pode, logo, admitir-se cumprimento de pena sem trânsito em julgado.
Sejamos técnicos, utilizemos argumentos jurídicos e não argumentos políticos. Temos que respeitar as interpretações possibilitadas pelo texto constitucional. Não faz sentido algum alguém ser recolhido à prisão para cumprir pena, se sua condição de condenado poderá, ainda, ser alterada no STJ e/ou no STF. Qualquer posicionamento diverso desse será político.
Não falo somente do caso Lula, mas de qualquer pessoa que esteja na mesma situação.
Não sou político, sou constitucionalista e cidadão, que fique claro! Pensemos no país que estamos construindo. Anomia total!