1.ISENÇÃO.
Os pedidos de isenção em relação à incidência do ICMS sobre mercadorias adquiridas para compor o patrimônio de entidades filantrópicas, de caráter assistencial e beneficente, reconhecidamente de cunho social tem se constituído em pleitos freqüentes feitos aos governos estaduais.
Em relação à entidades do gênero, no que tange ao tratamento legal da maioria dos Estados da Federação em relação ao ICMS, em grande parte dos casos a legislação contempla o instituto da isenção apenas em algumas situações, como doações feitas a estas entidades e medicamentos adquiridos pelas mesmas, por força de Convênios entre as unidades da federação.
Nesse contexto, cabe mencionar o Convênio ICMS nº 91/98, o qual autoriza os estados de Santa Catarina, Distrito Federal, Espírito Santo e Pará a conceder a isenção do ICMS nas operações internas com veículos automotores adquiridos por Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAEs).
Tal Convênio, oportuno e específico para as APAEs, como se constata e até onde se sabe não teve a adesão ampla dos Estados, denotando, assim, um descaso e indiferença das instâncias federativas em relação á essas entidades cujas atividades estão revestidas de alto valor social.
A despeito disso, tal questão não se esgota no âmbito da isenção estadual, valendo tecer algumas considerações acerca da outra possibilidade de contemplação do benefício, através do instituto da imunidade, a seguir comentado.
2.IMUNIDADE:
Já há algum tempo, em relação ao ICMS, discute-se tanto no âmbito administrativo como no judicial a possibilidade dessas entidades assistenciais sem fins lucrativos, virem a ser beneficiadas pela imunidade prevista no art. 150, VI "c" da Constituição Federal, abaixo transcrito:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios :
(...)
VI - instituir impostos sobre:
(...)
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos de lei;
(...)
§ 4º A s vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas"
Quis o legislador constituinte destacar a relevância social dessas entidades assistenciais, e quando ministradas sem fim lucrativo e direcionada aos que dela necessitam, enquadram-se como serviço de alto valor social., e, portanto, passíveis da máxima desoneração tributária.
A grande discussão que se trava em torno do tema provém da indagação: as aquisições por estas entidades que irão constituir seu patrimônio, como no caso dos veículos, são imunes ao ICMS, visto tratar-se de imunidade que abraça os impostos sobre patrimônio, renda e serviços, mesmo com o ICMS fora dessa classificação?
- Os estados entendem que não, já que trata-se de imunidade não-objetiva, e o ICMS caracterizar-se como um imposto incidente na circulação da mercadoria, sendo o contribuinte de direito, o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, o vendedor do bem, o comerciante, e não o comprador. Isto posto, entendem que tal questão deve ser tratada no campo da isenção fiscal, via legislação fiscal estadual, decorrente de convênios com outras unidades da federação.
- A doutrina dominante inclinam-se para o sim, interpretando de forma ampliativa o dispositivo constitucional, obedecidas as regras que a própria Constituição impõe.
Estão incluídos nesse grupo ilustres tributaristas como: Aliomar Baleeiro, Rui Barbosa Nogueira, Ives Gandra da Silva Martins, Sacha Calmon Navarro Coelho e Hugo de Brito Machado, entre outros.
À guisa dessa interpretação, eis alguns entendimentos:
"Curso de Direito Tributário" - Edições CEJUP - 2ª edição, 1993 - Volume 1 - Páginas 237 a 245, com destaque para o seguinte ponto, de folhas 241: "BERNARDO RIBEIRO DE MORAES (Curso de Direito Tributário; Sistema Tributário da Constituição, 1ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, volume 1, explica: "Nas (sic) normas imunitárias devem ser interpretadas através de exegese ampliativa. Não podem ser restritivamente interpretadas, uma vez que o legislador menor ou o intérprete não podem restringir o alcance da Lei Maior"(página 407).
ALIOMAR BALEEIRO in Direito Tributário Brasileiro (10ª edição, Forense, página 108): "As Instituições... de Assistência Social, como auxiliares de serviços públicos, não têm capacidade econômica para pagar impostos. Não visam lucros ou a remuneração dos indivíduos que as promovem ou mantêm. A imunidade... deve abranger os impostos que por seus efeitos econômicos... desfalcariam o patrimônio, ou diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos daquelas entidades.
Algumas decisões do STF tem dado razão à tese da interpretação ampliativa da imunidade às entidades assistenciais sem fins lucrativos, em casos análogos:
-Ementa:CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. C.F., Art. 150, VI, "c". I - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II - Precedentes do STF. III - RE não conhecido."(STF, Recurso Extraordinário nº 193969, DJ de 08.11.96, p. 43221)
-Precedentes do STF: RE 203.755-ES, RE 87.913-SP, RE 89.173-SP, RE 88.671-RJ, RE 193.969-SP, RE 186.175-SP e RE 225.671 (AgRg)- SP - (RE 210.251/SP – Rel. Min. ELLEN GRACIE– DJ de 05/02/99)" Em relação ao direito de pleitear a devolução dos valores já recolhidos indevidamente, a jurisprudência têm conferido ao consumidor de fato, que arca com o ônus tributário, a prerrogativa de buscar a repetição do indébito (
(Importante ressaltar que, nessa ótica da não incidência, no caso do ICMS, tal valor deve repercutir integralmente em favor da entidade adquirente do bem, reduzindo, assim, o valor da mercadoria; e, para isso, o poder público estadual deve adotar a instrumentabilidade necessária ao procedimento de reconhecimento dessa não-incidência).
CONCLUSÃO.
Como visto, nesse contexto, tanto a doutrina como a jurisprudência inclinam-se favoravelmente à tese de que as instituições educacionais e de assistência social, que preencherem aos requisitos de lei, no caso lei complementar (CTN art. 14), são imunes a impostos, incluindo o ICMS, nos termos do art. 150, VI, c da CF/88. Apesar disso, os Estados, na pessoa de seus agentes públicos fiscais absolutamente vinculados aos ditames da lei local, e, na ânsia da arrecadação, parecem cautelosos, deixando para os tribunais dirimirem essa questão, caso a caso, e tratando tal matéria, como já foi dito, no âmbito das isenções, decorrentes de convênios, como por exemplo, o convênio ICMS nº 91/98, já mencionado.