O homicídio privilegiado qualificado é motivo de discordância, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, uma vez que há dissenso nas opiniões quanto à compatibilidade ou não de circunstâncias que qualificam e privilegiam o mesmo crime.
O crime de homicídio pode ser praticado de diversas formas. Na forma simples, consiste em matar alguém, uma pessoa executar a outra, sem circunstâncias que qualifiquem ou privilegiem o ato praticado pelo autor. Mas como sabemos, há circunstâncias que tornam o ato mais grave, e consequentemente aumentam o “quantum” da pena a ser aplicada; como há também circunstâncias que o privilegiam, o que abranda a cominação de penas.
Para haver um melhor entendimento sobre o homicídio qualificado privilegiado, passemos a analisar as referidas circunstâncias.
O homicídio qualificado é aquele que o tipo penal é praticado por meios reprováveis.
As qualificadoras podem ser de natureza subjetiva ou objetiva. As primeiras são motivo fútil e torpe; já as segundas se referem ao modo e meio de execução.
Estão previstas nos incisos I e II, § 2º no Artigo, 121 do CP. O Código Penal traz que o homicídio praticado mediante paga ou promessa, por ser uma prática repugnante, vil, é um claro exemplo de motivo torpe.
Em se tratando de motivo fútil, que é visto como desproporcional, frívolo, em relação ao crime; como por exemplo, matar pelo fim do namoro.
As qualificadoras de natureza objetiva são previstas nos incisos III e IV, §2° do CP. O artigo aduz os três meios de execução.
O meio insidioso, que é o que dissimula a eficiência para o mal, como por exemplo, o envenenamento. O meio cruel, o qual aumenta o sofrimento da vítima, como é o caso da tortura. E por fim, os meios catastróficos, que são os que resultam perigo comum, são exemplos, o fogo, o desabamento, os explosivos.
Em seguida o dispositivo traz os três modos de execução. O primeiro é a traição, que é o ataque praticado de surpresa, inesperado. O segundo é a emboscada, a qual o agente aguarda a vítima, por determinado período, em lugar onde será possível atingi-la. O terceiro modo é a dissimulação, que se dá quando o agente se esconde para atingir a vítima desprevenida.
E por fim, o artigo traz a conexão, que é o vínculo entre os dois delitos. A doutrina subdivide a conexão em teleológica e consequencial. A teleológica é quando o homicídio visa assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime.
O homicídio privilegiado, disposto no §1º, do art. 121 do CP, pode configurar-se em três situações, quais são: o agente mata alguém impelido por motivo de relevante valor social; impelido por motivo de relevante valor moral ou, ainda, sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
A diferença entre o homicídio privilegiado e o qualificado é quanto à mensuração da pena. Pois, enquanto no homicídio privilegiado, somam-se ao tipo circunstâncias que fazem reduzir a pena, no homicídio qualificado, adicionam-se circunstâncias que enseja no aumento da pena.
Contudo, há ocasiões em que o sujeito comete o crime de homicídio impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima e ainda utiliza recurso de determinados meios que denotam crueldade, perigo comum ou de forma a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima.
Dessa forma, há em um mesmo fato típico circunstâncias que possibilitariam a análise do homicídio de forma menos gravosa, quanto aos elementos que contribuiriam para a atribuição de qualificadoras ao crime.
Com fulcro nessa situação, é possível a concorrência de circunstâncias privilegiadoras e qualificadoras em um mesmo crime, assim, pode-se dizer que estamos diante de um homicídio qualificado privilegiado.
Há divergência por parte da doutrina quanto à admissibilidade ou não do homicídio qualificado privilegiado. O entendimento que tem prevalecido é no sentido de admitir a forma privilegiada-qualificada, desde que exista compatibilidade entre as circunstâncias, ou seja, a existência concomitante de qualificadoras objetivas com as circunstâncias do privilégio que são de ordem subjetiva.
O que não se deve aceitar é a concomitância de qualificadoras subjetivas (motivo fútil ou torpe) com as circunstâncias privilegiadoras.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, na qual se inclui a do Superior Tribunal de Justiça, compreende que as circunstâncias privilegiadoras, de natureza subjetiva, e as qualificadoras, de natureza objetiva, podem concorrer no mesmo crime de homicídio, desde que observada a lógica de compatibilidade entre as qualificadoras e as privilegiadoras.
A doutrina entente ainda, que o homicídio qualificado privilegiado não é hediondo pelo fato do elemento subjetivo do privilégio predominar em relação à qualificadora objetiva.
Neste sentido, pontua Bittencourt:
“O concurso entre causa especial de diminuição de pena (privilegiadora) 121 §1 e as qualificadoras objetivas, que se referem aos meios e modos de execução do homicídio, a despeito de ser admitido pela doutrina e jurisprudência, apresenta graus de complexidade que demandam alguma reflexão. Em algumas oportunidades o Supremo Tribunal manifestou-se afirmando que as privilegiadoras e as qualificadoras objetivas podem coexistir pacificamente; mas o fundamento desta interpretação residia na prevalência da privilegiadora subjetivas sobre as qualificadoras objetivas, seguindo por analogia, a orientação contida no artigo 67 do Código Penal, que assegura a preponderância dos motivos determinantes do crime.”1
Assim, entendemos não ser cabível o enquadramento do homicídio privilegiado qualificado a lei de crimes hediondos – Lei nº. 8.072/90, pelo fato de se tratarem de objetos conflitantes, e ser absolutamente possível a prática do crime de homicídio privilegiado qualificado nos casos em que a circunstância qualificadora for de natureza objetiva e a circunstância privilegiadora for de natureza subjetiva.
Notas
1 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 2 – Parte Especial. 9ª ed. 2009.