1.Considerações Iniciais
Após condenação terminativa, o respectivo Tribunal de Justiça determina que os entes federados, suas autarquias e fundações paguem, na ordem cronológica, a quantia devida ao credor. Esse comando judicial é denominado precatório.
Quando destinados a pagar remuneração dos funcionários públicos, benefícios previdenciários, indenização por morte ou invalidez, os precatórios são chamados alimentares, respondendo, em média, por 80% da dívida pública judicial. (§ 1º, do art. 100, da Constituição).
E, de pequeno valor, certos débitos judiciais não se contextualizam, estrito senso, como precatório; eis os requisitórios de baixa monta, que, se outra cifra não for localmente definida, representam número inferior a 30 salários mínimos (R$ 28.620,00, em 2018). É o que se vê no art. 100, § 3º, da Constituição.
É assim porque, vencido o trânsito em julgado, aquelas demandas, de pequena monta, devem ser geralmente pagas em 60 dias [1], e não no prazo determinado em Constituição, o do art. 100, § 5º: precatório apresentado até 1º de julho precisa ser quitado até o final do ano seguinte.
De todo modo, os precatórios judiciais e os requisitórios de baixa monta oneram o mesmo elemento econômico 91 (Sentenças Judiciais); isso, na classificação nacional da despesa pública (Secretaria do Tesouro Nacional – STN).
A Carta Magna garantiu cinco parcelamentos de precatórios:
I- Na promulgação da Carta de 1988, concedeu-se oito anos para solver aquela dívida pública.
II- Doze anos depois, em 2000, mediante a Emenda 30, permitiu- se outro fracionamento, em 10 anos; agora para ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999.
III- Passados mais nove anos, em 2009, por intermédio da Emenda 62, introduziu-se o chamado regime especial de pagamento, optando o devedor por uma forma de pagamento: depósito mensal de 1% a 2% da receita corrente líquida (RCL) ou recolhimento anual de 1/15 do passivo apurado em dezembro de 2009.
IV- Em consonância com a adiante comentada modulação do Supremo Tribunal Federal (STF), vem o quarto pagamento fracionado dos precatórios, a Emenda Constitucional 94, de 2016, beneficiando Estados e Municípios que, no dia da modulação (25 de março de 2015), possuíam dívida judicial. Para tanto, foi concedido parcelamento até o ano de 2020.
V- Também conforme a modulação da Suprema Corte, a Emenda Constitucional 99, de 2017, aumentou o prazo de parcelamento; até 2024, sendo que, em face da receita corrente líquida, o piso de pagamento será o valor pago em 2017.
Nesse histórico constitucional de moratória, de ressaltar que, em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) interrompe a eficácia da Emenda 30/2000: a dos 10 anos para pagamento.
Depois disso, em março de 2013, aquela Corte desfaz a Emenda 62/2009, em face de ações interpostas, em dezembro de 2009, pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Mas, logo em seguida, percebeu-se que a Emenda 62, a ironizada “emenda do calote”, não era tão ruim assim; afinal de contas:
- Grande parte dos devedores passou a pagar, ainda que pouco, um débito nunca antes enfrentado, sequer contabilizado. O calote era porque a inadimplência não acarretava qualquer ônus: nem a intervenção do outro nível de governo, sequer o bloqueio de transferências intergovernamentais e, tampouco, o parecer desfavorável de boa parte das Cortes de Contas.
- Os Tribunais de Justiça gastaram muito dinheiro para operar a sistemática especial de precatórios, quer contratando novos funcionários ou adquirindo custosos equipamentos e sistemas de informática.
- O regime normal, não especial, de pagamento alcança, em maior nível, os quase sempre vultosos precatórios ligados a desapropriações, restando pouco para os de natureza alimentar, o que obriga os titulares a vendê-los, a preço vil, no mercado paralelo (de 20% a 30% do valor de face).
- Em face dos eliminados juros compensatórios, os títulos judiciais não superariam, exageradamente, o valor de mercado. Nos idos de 2006, assim revelou o ex-secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, Yoshiaki Nakano: “A maioria das condenações impostas ao Estado espelham indenizações muito superiores ao valor de mercado do imóvel.......Em alguns casos, o metro quadrado da Serra do Mar custava mais caro que o metro quadrado da Avenida Paulista” (in: “Folha de São Paulo”; 9.05.2006).
Então, melhor ponderando quanto à derrubada da Emenda 62, a Suprema Corte, em 25 de março de 2015, modula, flexibiliza, abranda aquele desfazimento, reeditando boa parte dos comandos antes impugnados.
E essa modulação da Suprema Corte restou, afinal, constitucionalizada pelas Emendas 94, de 2016 e, depois, a 99, de 2017.
Considerando que a Emenda 94 não foi toda revogada pela Emenda 99, seus trechos remanescentes serão aqui comentados, da mesma forma que faremos com a atual Emenda 99, para, ao final, mostrarmos como fica o sistema especial de pagamento de precatórios judiciais.
2.Os trechos remanescentes da Emenda Constitucional 94, de 2016
Publicada em 15 de dezembro de 2016, tal emenda veio constitucionalizar a já vista modulação do Supremo Tribunal Federal (STF), ou seja, o instituto que atenuou a cassação da Emenda Constitucional 62, de 2009.
De enfatizar que a Emenda 99 revogou parte da presente Emenda 94, sobretudo nos trechos que dizem respeito a prazo de pagamento (de 2020 para 2024) e ao piso mínimo de depósito anual.
Nessa marcha, aqui comentaremos os trechos hoje prevalecentes da Emenda 94.
Todos os níveis de governo calcularão, mensalmente, o peso anual da dívida com precatórios sobre a receita corrente líquida (art. 100, § 17, CF) Sendo assim, a Administração mostrará, todo mês, a seguinte equação:
Obrigação de pagamento , em 12 meses, de precatórios e requisitórios judiciais
Receita Corrente Líquida (mês de referência e os onze anteriores)
Para a Emenda 94, receita corrente líquida (RCL) é apurada tal qual se faz na Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (art. 2º, IV), sendo, portanto, composta por 12 (doze) meses de ingressos classificados no grupo corrente da receita pública (art. 100, § 18, da CF).
Ilustre-se que sobredita base de cálculo, a RCL, é a que melhor traduz a capacidade arrecadatória dos governos, pois desconsidera a ocasional, não frequente, oscilante, fortuita receita de capital (empréstimos, alienação de bens), afastando, também, as duplicidades que se ensejam na contabilização da receita pública (ex.: contribuição dos servidores ao regime próprio de previdência).
E apesar de a Lei de Responsabilidade Fiscal, de forma literal, não incluir, como faz a Emenda 94, a receita de Royalties, a padronização nacional da Secretaria do Tesouro Nacional (STN) procede à respectiva inserção na receita corrente líquida. E nem poderia ser diferente, pois os Royalties nada mais são do que uma transferência corrente da União, destinada, no caso, a Estados e Municípios.
Em proporção àquela receita líquida de 12 meses, se a atual dívida judicial ultrapassar o percentual médio dos cinco anos anteriores, a taxa excedente poderá ser financiada, não ingressando, além disso, no limite fiscal da dívida consolidada É bem isso o que determina o § 19, do art. 100, da Constituição, satisfazendo um reclamo de governos altamente endividados (Estados e grandes municípios).
Não é demais lembrar que, posteriores à Lei de Responsabilidade Fiscal (maio de 2000), as pendências judiciais passaram a integrar as barreiras opostas à dívida de longo curso: a fundada ou consolidada (art. 37, § 7º, LRF). [2]
Nesse cenário e desde que os precatórios representem, em 2018, 45% da receita corrente líquida e, no anterior período 2013-2017, a média se limitou a 40% daquela receita, em assim sendo, os 5% excedentes podem ser financiados, escapando dos respectivos freios fiscais.
E esse tal financiamento poderá oferecer, em garantia, receita de Estado ou Município devedor; põe-se aqui mais uma exceção ao orçamentário princípio da não vinculação de impostos, a exemplo da que favorece o custeio mínimo da Educação e Saúde, bem como as atividades de administração tributária (art. 167, IV, da CF).
De nossa parte, entendemos que, se aquele empréstimo vier da União, haverá afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal, que assim determina:
Art. 35. É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.
A propósito, esse art. 37 simboliza uma das mais importantes inovações de responsabilidade fiscal: a proibição de as entidades estatais realizarem empréstimos entre si. Nesse cenário, o Governo Federal, desde 5 de abril de 2000, não pode socorrer Estados e Municípios endividados, donde se conclui que o financiamento de precatórios viria de bancos privados, o que, se há de convir, é operação que dificilmente será aceita pelos bancos não estatais.
Retomando a análise dos trechos restantes da Emenda 94 e desde que subsista precatório maior que 15% de toda a dívida judicial, até o final do ano seguinte serão honrados 15% daquela pendência; o restante será quitado em cinco parcelas anuais, atualizadas por juros e correção monetária (§ 20, art. 100, da Constituição).
Diante disso se conclui que os precatórios de maior porte (maior que 15% do todo) não obedecem, na íntegra, ao regime especial de pagamentos, conquanto maior o pagamento da primeira parcela, além de menor o tempo de pagamento.
De todo modo e mediante acordos com o titular do precatório, depois homologados na Justiça, os governos poderão obter descontos de até 40% do valor do precatório. Aliás, esse teto de redução foi estabelecido pela modulação do Supremo Tribunal Federal (STF).
E, no decurso do sistema especial de pagamento de precatórios, os governos participantes não sofrerão sequestro financeiro da Justiça, exceto quando deixarem de liberar os valores devidos, caso em que a Justiça procederá à medida confiscatória, sem embargo de Governador ou Prefeito responder por improbidade administrativa, além de a União reter a correlata parcela do FPM ou FPE (Fundo de Participação de Estados e Municípios) e o Estado reverter, para a conta especial do Tribunal de Justiça, a quota-parte municipal do ICMS. É o que dispõem os artigos 103 e 104, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Relativamente ao art. 105, do ADCT, de lembrar que, sob a Emenda Constitucional 62/2009, o Poder Judiciário, na expedição do precatório, realizava abatimento de eventual débito que tivesse o credor junto à Fazenda Pública; isso, com base em informações prestadas pela Dívida Ativa do devedor.
Era a constitucionalização do chamado encontro de contas, o cruzamento de créditos e débitos entre as partes, pagando-se apenas o valor líquido.
Na invalidação da Emenda 62, a Suprema Corte afastou tal compensação, afirmando que isto não era uma prática concedida à iniciativa do particular.
Agora e por força de norma remanescente da Emenda 94, de 2016, o credor pode solicitar redução de sua dívida junto à Fazenda Pública, para tal oferecendo precatórios contra o mesmo ente federado. Contudo, essa pendência do credor deverá estar inscrita na dívida ativa até a data da modulação do STF: 25 de março de 2015 (art. 105, do ADCT).
Com isso e acatando interpretação da Suprema Corte, o novo regramento constitucional faculta ao particular e, não ao governo, a iniciativa do encontro de contas.
3.A Emenda Constitucional 99, de 14 de dezembro de 2017
Desde a Constituição de 1988, essa é a quinta regra que assegura o pagamento parcelado de precatórios.
Tal qual a antes vista Emenda 94/2016, essa atual sistemática se ampara na modulação do Supremo Tribunal Federal (STF), editada que foi em 25 de março de 2015.
Aqui, não é demais salientar que, sem dívida judicial no dia 25 de março de 2015, Estados e Municípios não se beneficiam do regime especial de precatórios, continuando vinculados ao sistema normal, ordinário, da Constituição, quer isso dizer: os precatórios apresentados até 1º de julho precisam ser todos pagos até 31 de dezembro do ano seguinte (art. 100, § 5º).
Põe-se aqui certa desigualdade, qual seja: livre de precatórios naquela data da modulação, o ente federado precisará enfrentar, talvez, um precatório de grande monta, pagando-o, de uma só vez, até o final do ano seguinte; enquanto isso, o beneficiado pelo regime especial poderá quitá-lo, de modo fracionado, ao longo de até sete anos.
Sob a Emenda 99, de 2017, Estados e Municípios, em mora no dia 25 de março de 2015, poderão repartir a liquidação de seus precatórios até 31 de dezembro de 2024, inclusive os novos, que forem surgindo nesses sete anos de parcelamento. Observe-se que o atual ordenamento amplia, em 4 anos, o prazo da anterior Emenda 94/2016 (2020).
E, desta feita, os saldos devedores serão corrigidos pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). É isso o que passou a determinar o art. 101, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Ao demais, a Emenda 99 mantém a prática introduzida pela Emenda 62, de 2009, ou seja, os devedores depositam, todo mês, um duodécimo do percentual calculado sobre a receita corrente líquida; isso, em conta especial administrada exclusivamente pelo Tribunal de Justiça (TJ).
E esse percentual será suficiente para a total quitação judicial até o final de 2024 e, ressalte-se, nunca será menor que o pago em 2017; eis aqui, portanto, uma novidade da Emenda 99, qual seja: baseado na receita corrente líquida (RCL), o valor quitado em 2017 será o piso percentual de pagamento até a integral liquidação em 2024.
Então, o depositado percentual RCL pode, ano a ano, variar, mas, como já se disse, nunca será inferior ao realizado no ano da promulgação da Emenda 99: 2017.
De outro lado, admitamos que, em 2018, a dívida judicial de certo município corresponda a 7% da receita corrente líquida (RCL). À primeira vista, tal Administração poderia pagar, todo ano, 1% de RCL. Contudo, em 2017, foi depositado, na conta especial TJ, 2% daquela receita; eis aqui o piso percentual. Em sendo assim e caso não adentrem novos precatórios, o Município deveria liquidar a respectiva dívida em 2021 e, não, até 2024 (2% em 2018; 2% em 2019; 2% em 2020 e o residual 1% em 2021). É assim porque tal município demonstrou, em 2017, maior capacidade financeira.
No tocante às prioridades de pagamento para idosos, portadores de doenças graves ou com deficiências, a Emenda 99 aumenta o limite anterior de preferência; de 3 para 5 vezes o requisitório de baixa monta, o que equivale, em 2018, a R$ 143.100,00; a partir daí, o credor, como qualquer outro, entra na fila normal de apresentação do precatório (art. 102, § 2º, do ADCT).
E tal qual já permitia na EC 94, de 2016, o devedor poderá utilizar, no parcelamento, 75% dos depósitos judiciais, desde que institua um fundo garantidor equivalente a um terço daqueles depósitos, sendo ele constituído pela parcela restante dos depósitos judiciais (os demais 25%).
Na utilização desses depósitos, os recursos nunca passam pelas contas bancárias do Estado ou Município; serão transferidos, diretamente, da instituição financeira para a conta especial do Tribunal de Justiça. Eis aqui a constitucionalização de uma decisão monocrática do STF, na qual o ministro Luiz Roberto Barroso, em 9 de junho de 2017, analisando trecho da então vigente Emenda 94, determinou que os entes devedores podem, sim, destinar depósitos judiciais para precatórios, mas o valor nunca adentra a conta bancária dos governos (Medida Cautelar na ADIn 5.679 – DF).
Preceitua também a Emenda 99 que, na vigência do regime especial de pagamento, Estado ou Município não pode realizar desapropriações se o passivo judicial superar 70% da receita corrente líquida. Há nisso, contudo, exceções: urgências públicas nas áreas de saúde, educação, segurança, transporte, saneamento e habitação popular.
Na análise da Emenda 94, foi visto que, na compensação de precatórios com dívida ativa, consagrou-se a posição da Suprema Corte, determinando-se que o pedido compensatório venha do credor, e, não do governo devedor. Nesse diapasão, a Emenda 99 quer que, até 30 de abril de 2018, Estado e Município editem lei disciplinando esse encontro de contas.
Trecho residual da Emenda 94 dispõe que, utilizando nunca menos que 50% dos recursos depositados, o Tribunal de Justiça pagará precatórios na estrita ordem cronológica, respeitadas as preferências dos créditos alimentares e, dentro desses, os titulares idosos, portadores de doenças graves e com deficiência física ou mental (art. 102, ADCT).
E, quanto aos dinheiros remanescentes (menos de 50% do todo), a Emenda 99 preceitua que, por opção do devedor e sob a ordem de preferência dos credores, aqueles recursos podem bancar acordos com credores, desde que homologados em Juízos Auxiliares de Conciliação, com redução de até 40% do precatório; além do mais, tais acordos devem possuir regras criadas em cada Estado ou Município (art. 102, § 1º, do ADCT).