O habeas corpus é garantia constitucional destinada à defesa da liberdade de locomoção. A Constituição Federal de 1988, no art. 5º., LXVIII estabeleceu que se concede "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder." É garantia fundamental contra o arbítrio, em especial, contra o arbítrio do Estado, uma vez que a ilegalidade e o abuso de poder cometido por particulares, freqüentemente, caracterizam, de plano, um crime contra liberdade, passível de imediata intervenção estatal, através dos órgãos de segurança pública ou mesmo de qualquer um do povo. A ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Estado e seus agentes contra quem sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade nem sempre configuram, de plano, crimes, de tal forma que o remédio jurídico a ser ministrado é habeas corpus.
Segundo Silva, o habeas corpus "foi o primeiro remédio a integrar as conquistas liberais", detectando sua presença inicial na Magna Carta de 1215 e no "Habeas Corpus Amendement Act" de 1679, sendo utilizado, tanto para a garantia do devido processo legal (due process of law), como para garantia da liberdade de locomoção (2000: 447). Portanto, o habeas corpus evoluiu para constituir remédio constitucional contra ilegalidade e abuso de poder que tolham ou ameacem embaraçar qualquer direito. Daí que se concluir que o mandado de segurança, previsto no art. 5º., inciso LXIX, da Constituição Federal, teve suas origens na teoria do habeas corpus. No direito brasileiro, o habeas corpus está para garantia da liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, como o mandado de segurança está para garantia de qualquer outro direito líquido e certo, não amparado pelo primeiro.
Por ser garantia tão fundamental à efetividade do direito de liberdade de locomoção, não se admitiriam restrições absolutas a concessão de habeas corpus, no Estado Democrático de Direito. A atual Constituição Federal, promulgada em 5 de Outubro de 1988, que constituiu a República Federativa do Brasil em um Estado Democrático de Direito, garantiu a efetividade do direito de locomoção através do habeas corpus, também vedou a concessão de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. O 142, §2º., da Constituição Federal, secamente, instituiu: "Não caberá ‘habeas-corpus’ em relação a punições disciplinares militares." Trata-se de uma restrição absoluta ao direito de locomoção.
Na redação original da Constituição Federal de 1988, a vedação de concessão de habeas corpus não atingia os policiais e bombeiros militares dos Estados e Distrito Federal, punidos por transgressões militares. O art. 142, §2º., da Constituição Federal de 1988, somente aplicava-se aos militares das Forças Armadas, não havendo qualquer remissão aos policiais e bombeiros militares. A redação original da Constituição Federal de 1988 vedava aos servidores públicos militares dos Estado e Distrito Federal o direito à sindicalização e à greve, a filiação a partido político, contudo não fazia qualquer referência a proibição de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares cometidas por policiais e bombeiros militares. Apenas com a promulgação da Emenda Constitucional n0 18, de 5 de Fevereiro de 1998, ficou expressamente vedada a concessão de habeas corpus em favor de policiais e bombeiros militares punidos por transgressões disciplinares.
De forma igualmente seca, a EC n0 18/1998 estabeleceu no §1º., do art. 42, da Constituição: "Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 3º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos Governadores." Esta redação foi modificada, posteriormente, pela Emenda Constitucional n0 20, 15 de Dezembro de 1998, mas não alterou a vedação de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares aplicadas a policiais e bombeiros militares.
Por que os Poderes Constituinte e Constituído vedaram a garantia de liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder aos militares punidos disciplinarmente por infrações administrativas?
Como afirmou KELSEN, a Constituição representa o "escalão de Direito positivo mais elevado" da norma hipotética fundamental (1999: 247). Contudo, não se deve concebê-la como uma entidade em que transmite, de forma, purificada de um dever ser para outro deve ser. A Constituição é um ato político. A aplicação da Justiça, enfim, é um ato político. Como afirmou SHNEIDER:
"Si se entiende, pues, la Constituición al mismo tiempo como estímulo y barrera de la vida política, el Derecho constitucional aparece también de una manera funcionalmente específica, como Derecho Político, y ello en tres sentidos: 1) un Derecho sobre lo político, ya que tiene por objeto formas y procedimientos de formación de la voluntad política; 2) Un Derecho de lo político, en cuanto expresión de la correlación de fuerzas sociales y políticas, esto es, volund y obra de hombres concretos en una determinada situación político-social; 3) Un Derecho para lo político, dado que fija los limites y objetivos al proceso político". (1991: 43).
Neste sentido, a vedação de habeas corpus em relação a punições disciplinares foi uma decisão política da Constituição Federal de 1988. Segundo Zaverucha, durante a Constituinte, que resultou a Constituição de 1988, foi criada a Subcomissão de Defesa de Estado, com composição majoritariamente militar, a saber: cinco professores da Escola Superior de Guerra; cinco membros das Polícias Militares (PMs) e um do Corpo de Bombeiros Militares; quatro representantes do Conselho de Segurança Nacional; dois generais da reserva; cinco representantes do Estado-Maior do Exército; três representantes da Polícia Federal; o presidente da Associação Nacional dos Comissários de Polícia Civil; o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil; e um representante do Núcleo de estudos Estratégicos da Universidade de Campinas (1994: 193). Assim, cremos que a decisão política da Assembléia Constituinte foi influenciada pela Subcomissão de Defesa de Estado, cujos membros, majoritariamente militares, inseriram a vedação absoluta de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, cujas exceções inexistem.
Pensar que o habeas corpus seria cabível em relação a punições disciplinares militares, pois a ação é assegurada no art. 5º., inciso LXVIII, é olvidar o óbvio: a ação de habeas corpus é vedada em se tratando de punições disciplinares militares. Da mesma forma, não se pode argumentar que existe exceção à vedação de habeas corpus, estabelecida pelo art. 142, §2º., da Constituição Federal. A proibição à ação de habeas corpus em punições disciplinares militares é absoluta e a Constituição Federal de 1988 não estabeleceu qualquer exceção. Seria abuso pensar que é vedado habeas corpus em punições disciplinares militares, salvo nos casos em que habeas corpus é cabível contra punições disciplinares militares. Este tipo de interpretação é conflitante e não pretende outra coisa senão negar aplicação ao preceito constitucional, a título de corrigir tamanha injustiça. Decerto, Interpretações absurdas como estas devem ser, imediatamente, afastadas.
A Constituição Federal de 1988 reproduziu, em parte, a mesma redação das Constituições de 1934, 1946 e 1967.
Dispôs o art. 113, da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de Julho de 1934:
"Art.113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
23) Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões, disciplinares não cabe o habeas, corpus."
Na Constituição de 1934, a União possuía competência privativa para legislar sobre a organização, instrução, justiça e garantias das PMs, tal como condições gerais da sua utilização em caso de mobilização ou de guerra (art. 5º., alínea l). Sendo assim, as PMs foram definidas como reservas do Exército, devendo inclusive gozar das mesmas vantagens àquele atribuído, quando mobilizadas ou a serviço da União (art. 167).
Da mesma forma Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de Novembro de 1937, assim dispôs:
Art.122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
16) dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de Setembro de 1946, repetiu a mesma vedação:
"Art.141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 23 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus."
Na Constituição de 1946, as PMs foram criadas para servirem como órgãos de segurança interna e de manutenção da ordem nos Estados, nos Territórios e Distritos Federais. Contudo, as PMs continuaram a serem consideradas como forças auxiliares e reservas do Exército e possuíam as mesmas vantagens atribuídas ao Exército Brasileiro, quando mobilizadas a serviço da União em tempo de guerra externa ou civil (art 183 e parágrafo único). Da mesma forma, foi mantida a prerrogativa privativa à União de legislar sobre organização, instrução, justiça e garantias das PMs e condições gerais da sua utilização pelo Governo federal nos casos de mobilização ou de guerra (art. 5º., alínea f)
De forma semelhante, a Constituição do Brasil de 1967, estabeleceu:
Art.150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 20 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.
Na Constituição de 1967, a União manteve a competência privativa de legislar sobre organização, efetivos, instrução, justiça e garantias das policias militares e condições gerais de sua convocação, inclusive mobilização (art. 5º., inciso XVII, alínea v) e instituídas para os fins de manutenção da ordem e segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, são, novamente, consideradas forças auxiliares, reserva do Exército (art. 13, §4º.).
Vê-se, portanto, que a vedação de habeas corpus nas transgressões disciplinares têm sido uma constante ao longo da história constitucional brasileira, tal como as funções das PMs, como órgãos de segurança pública e órgão de segurança interna, constituídas como forças auxiliares e de reserva do Exército Brasileiro. Em que pese as enormes diferenças de funções entre as PMs e o Exército Brasileiro, o certo é que sempre existiu uma estreita vinculação entre as duas referidas instituições militares.
Segundo o art. 42, da Constituição Federal de 1988, as PMs são "instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina". Da mesma forma, segundo o art. 142, da mesma Constituição, as Forças Armadas, entre as quais o Exército, são organizadas com base na hierarquia e na disciplina.
Os conceitos de hierarquia e disciplina estão definidos nos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, tal como nos regulamentos disciplinares das PMs dos Estados e do Distrito Federal, de forma idêntica ou bastante assemelhada. O Código Disciplinar da Polícia Militar do Ceará e do Corpo de Bombeiros do Estado do Ceará (Lei Estadual n0 13.407, de 21 de novembro de 2003) assim dispôs:
"Art. 3º. A hierarquia militar estadual é a ordenação progressiva de autoridade, em graus diferentes, da qual decorre a obediência, dentro da estrutura da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, culminando no Governador do Estado, Chefe Supremo das Corporações Militares do Estado"
(...)
"Art. 9º. A disciplina militar é o exato cumprimento dos deveres do militar estadual, traduzindo-se na rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e ordens por parte de todos e de cada um dos integrantes da Corporação Militar".
A hierarquia e da disciplina militares são princípios constitucionais de caráter fundamentalista, pois constituem a base das organizações militares. São princípios que pretendem dar máxima eficácia às instituições militares. É inconteste que a hierarquia e a disciplina militares conferem melhor eficiência às instituições que lidam com o controle da violência. Para Martins, a disciplina militar é o que se pode denominar de "disciplina qualificada" se tomada em relação à disciplina exigida de servidores não militares, já que detentora de institutos próprios, "com a imposição de comportamentos absolutamente afinados aos imperativos da autoridade, do serviço e dos deveres militares, o que em regra não se exige do serviço público civil" (1996: 24).
Daí parece-nos que a única justificativa possível para a vedação de habeas corpus em relação a sanções disciplinares militares é a necessidade de preservar os princípios da hierarquia e da disciplina. Contudo, esta justificativa é invalida, pois o poder de disciplina não pode ser exercido arbitrariamente. O rigorismo militar, que é a rigidez no cumprimento eficiente dos misteres militares, não poder ser utilizado como método de incutir temeridade na "tropa". A disciplina deve ser utilizada como uma forma de comando, visando corrigir o militar e redirecioná-lo nos mesmos objetivos da corporação, que é dar máxima eficiência ao controle da violência e garantir a justiça, a dignidade da pessoa humana e as liberdades individuais e coletivas. Como bem ressaltou Martins, "só quando a autoridade disciplinar impõe a sanção administrativa com o comedimento necessário, obedecendo o due process of law, e objetivando a reeducação do subordinado é que os laços de disciplina se reforçam e a credibilidade do comando aumenta." (1996: 33). Assim, a restrição ilegal ou abusiva do direito de liberdade dos militares deveria ser combatida através do habeas corpus, inclusive para garantia do princípio do devido processo legal.
As sanções disciplinares restritivas à liberdade previstas no Código Disciplinar da Polícia Militar do Ceará (Lei Estadual nº 13.407, de 21 de Novembro de 2003) são a permanência disciplinar (arts. 14, inciso III e 17) e a custódia disciplinar (arts. 14, inciso IV e 20). Durante a permanência disciplinar, o policial militar sancionado fica na organização policial militar, sem estar circunscrito a determinado compartimento, podendo ser esta punição revertida em prestação de serviço extraordinário, ou seja, nos dias em que estaria de folga o policial. A custódia disciplinar é punição mais grave que implica na retenção do policial militar do Estado no âmbito de sua organização policial militar, sem participar de qualquer serviço, instrução ou atividade e sem estar circunscrito a determinado compartimento.
O Novo Código Disciplinar, em boa hora, extinguiu as melindrosas cadeias disciplinares (prisão disciplinar), que, encarcerando os policiais militares em xadrez, na verdade, humilhava-os, rebaixando-os aos criminosos que costumavam prender. As antigas prisões e detenções disciplinares eram medidas duras demais para transgressões disciplinares, além de possuírem duvidosa capacidade de redirecionamento dos policiais militares aos seus misteres profissionais. Eram sanções completamente incompatíveis à dignidade do encargo policial. Contudo, mantiveram-se sanções disciplinares que restringem a liberdade dos policiais militares, obrigando-os a permanecer no âmbito das organizações policiais militares, podendo ou não participar das atividades normais. Portanto, ficou inalterada a possibilidade jurídica de restrição do direito de locomoção, cujos arbítrios não podem ser combatidos através da ação de habeas corpus.
Ora, não existe qualquer ação judicial que ampare os policiais militares em face de arbítrios de autoridade pública militar que, por ilegalidade ou abuso do poder, venha a negar o direito de locomoção? Vimos, inicialmente, que o mandado de segurança se originou do habeas corpus, que primordialmente também era utilizado para garantir o devido processo legal. Segundo a Constituição Federal de 1988, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público." Ora, o habeas corpus ampara o direito de locomoção, assim, não caberia mandado de segurança. O raciocínio é mais simples do que se pensa. O art. 5º., inciso LXVIII, da Constituição Federal estabelece que habeas corpus ampara o direito de locomoção. Por sua vez o art. 142, §2º., da mesma constituição, estabelece que o habeas corpus não ampara o direito de locomoção em punições disciplinares militares. Portanto, o direito líquido e certo de locomoção em punições disciplinares militares, não amparado por habeas corpus, é assegurado por mandado de segurança. O habeas corpus não pode amparar o direito de locomoção quando se tratar de punições disciplinares militares, mas nada obsta a utilização do mandado de segurança para este fim. Vemos que mandado de segurança pode ser utilizado como supedâneo de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. A concessão de segurança pode ser, inclusive, liminar, fazendo cessar de imediato o ato ilegal e abusivo que restringiu o direito de liberdade do policial militar arbitrariamente punido.
Nem se deve argumentar que a utilização do mandado de segurança em relação a punições disciplinares militares enfraqueceria os princípios constitucionais da disciplina e da hierarquia militares. A Emenda Constitucional n0 45, promulgada em 8 de dezembro de 2004, estabeleceu que ações judiciais contra atos disciplinares militares serão processadas e julgadas, singularmente, pelo juiz auditor da Justiça Militar Estadual, como dispõe a seguir:
"Art. 125. .................................................................................
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares." (Destaques nossos).
A nova redação dada pela EC n0 45/2004 não esvazia as competências da Justiça Militar Estadual. Pelo contrário, promove uma valorização extraordinária desta justiça especializada, tal como a adapta melhor à realidade das Polícias e Corpos de Bombeiros militares, cujas funções e vivências são tão diferentes das exercidas e vividas pelas Forças Armadas. No caso em estudo, os mandados de segurança visando à anulação de sanções disciplinares, inclusive àquelas que importaram em restrição do direito de locomoção, serão apreciados por um juiz de direito que conhece mais de perto a vivência dos policiais militares e que, ao mesmo tempo, não poderá legitimar ilegalidade e abusos de poder de autoridade policiais militares.
O habeas corpus é inalcançável aos policias militares, em sede de punições disciplinares. Não existem exceções ao art. 142, §2º., da Constituição Federal de 1988, sob pena de negar aplicação a preceito constitucional estabelecido pelo Poder Constituinte. Creio que a vedação de concessão de habeas corpus em relação a punições disciplinares é injustificável. A preservação da hierarquia e da disciplina militar não poderia ter como elevado custo a vedação absoluta ao habeas corpus. Contudo, as ilegalidades e os abusos de poder que impliquem restrição ou ameaça de restrição do direito de liberdade, através de punições disciplinares militares arbitrárias, podem ser combatidas através do mandado de segurança, inclusive em sede liminar. Felizmente, a Constituição Federal de 1988, que impediu a concessão de habeas corpus, encontrou uma maneira engenhosa de combater os abusos incompatíveis ao bom desempenho do poder de disciplina militar.
Referências Bibliográficas
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
________. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua processualidade. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 1996.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2000.
SCHNEIDER, Hans Peter. Democracía y Constituición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
ZAVERUCHA, Jorge. Rumor de Sabres: Tutela Militar ou Controle Civil? São Paulo: Ática, 1994.
__________________. Frágil Democracia: Collor, Itamar, FHC e os Militares (1990 – 1998). Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000.