Breves apontamentos sobre a Constituição Federal
O Brasil é um Estado-nação regido por uma Constituição. É um estado [de direito] na forma federativa, e sob o regime democrático, no qual há supremacia jurídica do texto constitucional sobre os demais textos normativos, como forma de manter a unidade estatal e, sobretudo, manter uma unidade jurídica. A Constituição é a mais expressiva manifestação jurídica do direito no Estado Federado Brasileiro.
A Constituição Federal organiza os entes federativos (estados, distrito federal e municípios), atribuindo-lhes competências, exigindo prestações, prescrevendo direitos e deveres, além de ser o fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. Ou seja, as normas infraconstitucionais buscar seu fundamento de validade na Constitucional Federal, pois somente terão validade se convergentes com o texto constitucional.
Ademais, a supremacia da Constituição Federal é garantida por via de mecanismos de controle de normas, o chamado controle de constitucionalidade, em que as normas são analisadas quanto a compatibilidade com a Constituição Federal. No caso de divergência entre a norma infraconstitucional e o texto magno haverá a declaração de inconstitucionalidade desta norma, e por conseguinte, perda da sua vigência.
Direitos Humanos
Documentos históricos nos informam que a Carta Magna da Inglaterra [1215] trouxe as linhas mestre dos denominados direitos humanos. Somente séculos depois é promulgada a Declaração de Direitos [1776] nos Estados Unidos. O texto desta Declaração já inicia reconhecendo que “todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes”. A partir de então surgem os debates sobre tais os direitos que o homem detêm pelo simples fato de ser humano dotado de dignidade. O vanguardista Estado França, ainda em 1789, aprovou sua “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. Surge pela primeira vez na história o direito de resistência à opressão. Os direitos civis e políticos agora eram uma realidade jurídica. Tais enunciados humanistas surtiram efeitos em todas as esferas sociais, inclusive nas relações de trabalho. Logo depois, até mesmo nas interações do homem e a natureza em toda sua dimensão. Eram as “eras do direito”.
Experiências históricas, como a II Guerra Mundial, serviram para demonstrar que uma ideia equivocada sobre a condição de “ser humano” pode nos levar à mais profunda vala da desumanidade. A experiência nazista nos levou a debater e a garantir direitos mínimos à existência do homem.
No pós-guerra, surgem iniciativas e ações de combate à desumanização do homem. A ONU e diversos organismos internacionais se institucionalizam. E é através da ONU que em 1948 diversos países assinaram e se comprometeram a garantir os preceitos insculpidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento mais importante na confecção das legislações mundiais sobre direitos humanos.
A lista que segue são alguns dos exemplos de normas decorrentes desse momento de humanização das relações sociais. Na Europa a “Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais” [Roma, 1950], Carta Social Europeia sobre direitos econômicos e sociais em 1961. A Carta de Paris de 1990 traz, inclusive, direitos das minorias. No Continente africano foi aprovada a “Declaração Universal dos Direitos dos Povos” em 1977 e a “Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos”, em 1981.
Nas Américas, além dos EUA que já em 1776 havia iniciado o movimento de humanização do direito, surge a “Convenção Americana sobre os Direitos Humanos” - o “Pacto de São José da Costa Rica”, este documento teve repercussão mirabolante na legislação brasileira, pois trouxe avanços significativos após sua assinatura em 1992.
Percebe-se o esforço mundial em garantir aos povos de todas as nações direitos civilizatórios, humanistas, fundamentais. E é nesse contexto que o Brasil inclui no texto jurídico máximo – a Constituição – os direitos e garantias Fundamentais. Ou seja, os direitos humanos na perspectiva do fundamental para o Estado brasileiro.
Os direitos fundamentais
Devida a importância de proteção as condições mínimas de existência dos homens em sociedade (dignidade) é que os textos jurídicos passam a adotar conteúdo humanitário garantista. Ponto importante para o debate que se inicia são os direitos e garantias fundamentais prescritos na Constituição Federal brasileira que foi promulgada em 1988.
Por direito fundamental se entende aqueles direitos básicos à existência do homem em sociedade, tais como a vida, a liberdade e a igualdade. Direitos que garantem a dignidade humana. A Constituição elencou como direitos fundamentais, em título inicial do seu texto, os direitos e garantias individuais e coletivos; os direitos sociais; os direitos de nacionalidade; os direitos políticos e os partidos políticos. Sem excluir outros existentes ao longo da lex magna, ou aqueles direitos que ainda surgirão.
É mister também distinguir os direitos fundamentais dos direitos humanos. Estes, possuem caráter universal, pois é válido para todos os povos em todas as épocas. Aqueles, são os mesmos direitos humanos, todavia, tutelados conforme as peculiaridades de cada Estado. Cada Estado estabelece, conforme sua cultura e costume, quais direitos humanos serão tidos como fundamentais. Aliás, os direitos fundamentais tem sua fundamentação nos princípios dos direitos humanos.
Os direitos e garantias fundamentais asseguram a todos os cidadãos que além de uma vida digna possam se desenvolver pessoal e profissionalmente. Dentre os direitos emoldurados como fundamental está o direito a informação (art. 5º, XIV, CF).
Do Direito Fundamental à Informação
Dentro do capítulo dos direitos e garantias individuais e coletivos fora elencado o direito à informação. Assim, o artigo 5º inciso XIV preceitua que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
A informação é direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros. É elemento indispensável à sua sobrevivência em sociedade. A própria Constituição traz garantias ao exercício do direito à informação, como o habeas data e o mandado de segurança, remédios constitucionais disponíveis aos brasileiros e estrangeiros para salvaguardar seu direito fundamental à informação quando sofrerem lesão ou ameaça.
No viés deste artigo é relevante arguir que o direito à informação não é absoluto, pois no mesmo dispositivos constitucional há a garantia de que a informação não pode ferir outros direitos fundamentais. É o que se lê nos incisos V e X do mencionado artigo 5º, a saber, respectivamente, que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; e que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Estes são, pois, os limites constitucionais ao direito de informação.
Comunicação Social
No Brasil, a informação é veiculada principalmente através dos meios de comunicação. O jornais [incluindo os telejornais e rádio-jornais], os sítios na internet, e, sobretudo hodiernamente, as redes sociais são os principais veículos de informação.
A nossa Constituição Federal também tratou da comunicação social em seu texto. O artigo 220 prescreve que,
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
À imprensa fora garantida a liberdade de atuação, dentro dos moldes do estado democrático de direito, ou seja, não de maneira absoluta e irrestrita. Há neste texto magno uma manifesta homenagem a todos os profissionais brasileiros que na fase de censura ditatorial sofreu com a inominada repressão à informação.
A magna lex cuidou, inclusive, de estabelecer os princípios da comunicação social, que neste artigo homenageamos o art. 220, §6º, inciso IV que fincou a base do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
Nesta senda, o exercício de informar deve conter a necessária responsabilidade do informante, pois se atropelar outros direitos fundamentais das pessoas e seus familiares acarretará reparação. É elemento essencial ao Estado Democrático de Direito a liberdade de imprensa.
A democratização da informação através da internet
Desde o início dos anos 2000 a internet tem se popularizado e chegado lares de grande parte dos brasileiros. A consequência imediata do acesso irrestrito à internet é o contato das pessoas com diversas informações. Há conteúdo quase inesgotável disponível na internet, em sua maioria gratuitamente. Podemos, inclusive deduzir que o acesso à internet democratizou a informação.
Com o avanço e a popularização da internet veio os dispositivos móveis que facilitou ainda mais o acesso à navegação online. Nesse contexto histórico surgem as redes sociais. Sites que usam a interação entre as pessoas de diversas maneiras. O Twitter, Facebook, Whatsapp, Blogs, Tumblr, têm se tornados os principais meios de comunicação entre as pessoas. As informações agora são quase instantâneas e chegam a todos sob os mais diversos pontos de vista.
Os avanços devem ser festejados, porém, há realidades que não passam desapercebidas pelo direito, a exemplo das violações ao direito à intimidade e privacidade das pessoas quando da divulgação de suas informações [visuais, sonoras e autorais]. Referidas violações são graves e merecem a devida sanção, conforme as garantias expressas no próprio art. 5º da CF/88.
Os direitos fundamentais de imagem, privacidade e intimidade
Além do direito à informação já mencionado, o texto constitucional brasileiro trouxe como direito fundamental a imagem, privacidade e intimidade.
O direito civil brasileiro instituiu a personalidade jurídica das pessoas, incluindo a imagem como direito da personalidade. Para a doutrinadora civilista Maria Helena Diniz o [1]direito de personalidade é o direito da pessoa de defender o que lhe é próprio, como a vida, a identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade, a honra, etc.
A imagem possui guarita no artigo 20 do código civil brasileiro promulgado em 2002. Nele fica tutelado o direito a imagem e todos os demais direitos conexos à imagem da pessoa.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Do mencionado artigo é possível verificar que a imagem é protegida do uso indevido que possa provocar danos à honra, a boa fama ou a respeitabilidade. Além disso, a imagem está protegida do seu uso indevido para fins comerciais. Somente podendo o seu portador autorizar o uso da imagem a terceiro.
A imagem como direito fundamental inviolável
Diniz (2016, p. 130) nos ensina ainda que a imagem deve ser percebida como imagem-retrato e imagem atributo.
Imagem-retrato é a representação física da pessoa, como um todo ou em partes separadas do corpo (nariz, olhos, sorriso, etc.) desde que identificáveis, implicando o reconhecimento de seu titular, por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura, interpretação dramática, cinematografia, televisão, sites etc., que requer autorização do retratado (CF, art. 5º, X). A imagem-atributo é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivados pela pessoa, reconhecidos socialmente (CF, art.5º, V), como habilidade, competência, lealdade, pontualidade etc. A imagem abrange também a reprodução, romanceada em livro, filme, ou novela, da vida de pessoa de notoriedade.
Pelo preceito doutrinário da ilustre jurista é possível vislumbrar que qualquer representação da pessoa constitui sua imagem, e dela ninguém pode fazer uso sem autorização, nem mesmo para fins de exercer o direito à informação ou comunicação.
O direito a imagem é o de ninguém ver sua efígie exposta em público ou mercantilizada sem seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à sua reputação. Abrange o direito: à própria imagem; ao uso ou à difusão da imagem: à imagem das coisas próprias e à imagem em coisas ou em publicações; de obter imagem ou de consentir em sua captação por qualquer meio tecnológico (RT, 464:226, 497:88, 512:262, 518:210, 519:83, 521:112, 536:98, 576:249, 600:69 e 623:61) (Diniz, p. 130)
Por ser direito de personalidade, ou seja, personalíssimo, a imagem compõe a própria pessoa na sua dignidade, e que, por seu personalíssima, somente o seu titular pode usá-la. Ninguém pode, conforme o art. 20 do código civil, usar imagem alheia sem autorização, e, havendo autorização não poderá fazer uso de forma que exponha a pessoa a qualquer vexame. Isso vale inclusive para os meios de comunicação que empregam a imagem (em todas as suas formas) das pessoas nas suas matérias.
Conforme também o ensinamento do insigne professor Pablo Stolze (2012) a despeito, portanto, de a natureza do próprio direito admitir a sua cessão de uso, a autorização do titular há de ser expressa, não se admitindo interpretação ampliativa das cláusulas contratuais para se estender a autorização a situações não previstas[2].
A autorização para uso da imagem deve ser específica, de modo a evitar abusos. Meios de comunicação podem se utilizar da imagem de pessoa, mesmo com autorização, mas de maneira a não causar danos à pessoa. O Direito constitucional tornou o direito à reparação um direito fundamental insculpido no artigo 5º inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; - e que, portanto, é cláusula pétrea, ou seja, é cláusula imodificável, nem mesmo podendo sofrer abolição por via de emenda à constituição.
Stolze (2012) é preciso nas palavras ao interpretar a norma e arguir que,
“Qualquer publicação truncada ou retrabalhada de uma imagem”, observa NILZA REIS em excelente dissertação de mestrado, “ou mesmo o seu uso em um contexto diverso daquele em que se originou, pode atingir uma pessoa no mais profundo de sua dignidade, e o direito há de proteger o indivíduo que constata uma discordância entre a sua imagem real e a maneira como foi apresentada ou exibida ao público”79. Por isso, não só a utilização indevida da imagem (não autorizada) mas também o desvio de finalidade do uso autorizado (ex. permite-se a veiculação da imagem em outdoor, e o anunciante a utiliza em informes publicitários) caracterizam violação ao direito à imagem, devendo o infrator ser civilmente responsabilizado. A despeito, portanto, de a natureza do próprio direito admitir a sua cessão de uso, a autorização do titular há de ser expressa, não se admitindo interpretação ampliativa das cláusulas contratuais para se estender a autorização a situações não previstas.
Para corroborar com essa doutrina é mister mencionar o artigo 12 do código civil brasileiro em vigor que estabelece que - pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei - e o no seu parágrafo único conclui que - em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Portanto, notório frisar que os profissionais da comunicação se desejarem usar a imagem de alguém deverá dela solicitar autorização, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente por violação ao direito de imagem, ainda que seja imagem de alguém morto. Aliás, o Código Civil autoriza os familiares do morto a solicitar a reparação do dano causado à imagem do morto.
É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade[3] e reclamar perdas e danos em caso de violação a direito de personalidade.
A dignidade humana alcança seu intento quando os direitos fundamentais da pessoa são assegurados pela ordem jurídica e garantidos pelo Estado. Anda bem nossos tribunais ao reconhecer que a imagem não pode suportar abalo de monta a perturbar a personalidade psíquica e moral da pessoa.
Muitos são os casos de meios de comunicação fazendo uso indevido da imagem das pessoas. A saber, fotos de cenas de crime sem autorização da vítima ou de seu familiar, no caso de óbito. Uso de imagem de presos, sem autorização dos mesmos. Imagens não consentidas de personalidades.
A imagem das pessoas é a sua representação social, não pode ser utilizada por outrem sem a devida autorização. Os jornais, revistas, sites, e demais meios de comunicação possuem a prerrogativa de utilizar, sem prévia autorização, a imagem de pessoas públicas, desde que estejam em locais públicos e em suas atividades de conhecimento público, pois sua privacidade permanece resguardada pela lei, não podendo ser violada.
O texto do Código Civil é rígido ao dispor que “vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” (art. 21, CC). Portanto, a vida particular, até mesmo de pessoas públicas, deve ser preservada, e havendo lesão a este direito o lesado pode requerer em juízo as providências necessárias.
Nesse sentido, é bastante clara a nossa legislação ao estabelecer os direito e garantias fundamentais ao seu povo, como por exemplo o direito à informação e à imagem. Não havendo que falar em colisão de direitos quando se afirma que a mídia tem o direito de informar e que para isso tem que usar a imagem das pessoas. Este entendimento não encontra respaldo legal. A informação deve ser prestada, a imagem das pessoas precisa ser respeitadas, e caso haja mister necessidade em publicar a imagem de pessoas pela imprensa o caminho legal é a autorização para o uso.
A conclusão que se chega é que os brasileiros desconhecem grande parte dos seus direitos, e dos instrumentos de proteção a seus direitos. Ao assegurar o direito a informação sem censura a Constituição Federal impôs limites. A proteção dada a imagem pela CF/88 e pelo Código Civil asseguram que ao informar a imagem das pessoas serão preservadas e que não se autoriza uso sem permissão de referido direito como forma de lhes garantir viver dignamente no seio social e familiar.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado em 12 de jan. 2018.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm consultado em 12 de jan. 2018.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 119.
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. Ed. rev. e atul. São Paulo: Saraiva, 2014.
STF. Recurso Extraordinário 898.450 (579) Relator: Min. Luiz Fux. DJ: 30 mai. 2017. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/463745348/andamento-do-processo-n-898450-recurso-extraordinario-30-05-2017-do-stf. Acesso em 10 de jan. 2018.
TARTUCE, Flávio. Lei de introdução e parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
Notas
[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 119.
[2] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.
[3] STF. Recurso Extraordinário 898.450 (579) Relator: Min. Luiz Fux. 30 mai. 2017.