Supervalorização das necessidades no processo de contratação pública
Em determinadas situações, a unidade demandante, que é o órgão responsável por retirar a Administração da inércia para fins de dar início do processo de contração pública supervaloriza a necessidade do bem ou serviço que deseja contratar.
O juízo valorativo sobre a necessidade deve ser pormenorizadamente fundamentado. Não é o bastante expressar, tão somente, a necessidade de contratação, mas deve-se fazer referência à conveniência e à oportunidade das aquisições, a justificativa de sua indispensabilidade. Por necessidade, podemos entender a inevitabilidade ou a indispensabilidade da aquisição do bem ou da prestação dos serviços para a Administração Pública.
Dessa forma, a justificativa deve ser razoável e plausível. Além disso, a demonstração da imprescindibilidade da contratação deve ser irrefutável. Por isso que os órgãos de controle salientam e dispõem como objeto de suas atividades a denominada supervalorização ou mesmo o superdimensionamento das necessidades. A essência do controle baseia-se na motivação dos atos, considerado como princípio constitucional inato.
Todos os atos praticados pelos Poderes de Estado devem ser justificados. A solicitação ou demanda de entidade ou órgão para dar início ao processo de contratação pública deve ter por energia motivadora a imprescindibilidade. A necessidade deve vir acompanhada dos estudos preliminares que é etapa do próprio planejamento da contratação pública, esta última a primeira de suas fases, que se relaciona diretamente com a denominada fase interna da licitação. A mola propulsora do processo de contratação pública, portanto, é a necessidade do órgão ou entidade. Fala-se em justa causa do procedimento. Nem sempre a supervalorização da necessidade a exclui. Contudo, a redução da supervalorização a dado nível poderá extirpar a necessidade de contratação. Inclusive, verificada a supervalorização de uma necessidade que, ao final se conclui pela prescindibilidade, resulta indício de direcionamento na licitação.
Contratar o prescindível indica manobra maliciosa, geralmente relacionada ao direcionamento da licitação. Neste último caso que podemos afirmar que será objeto de análise por parte dos órgãos de controle. Se for desnecessária a aquisição, o agente público poderá incorrer em responsabilização. A primeira fonte normativa é a Constitucional, onde se espraia uma série de princípios e preceitos relacionados à impessoalidade, motivação, legalidade, celeridade, controle interno e externo dos processos.
O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe, ante o fato de a matéria da fundamentação da necessidade da contratação fazer parte do planejamento, que este é um princípio fundamental da atividade administrativa. O art. 2º da Lei nº 9.784/99 dispõe que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Ato contínuo, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito; atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (não só as decisões, mas os pedidos ou demandas); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
O inciso II do § 7º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 dispõe que nas compras deverão ser observadas a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação.
Na modalidade Pregão (Lei nº 10.520/02) o inciso I do art. 3º é expresso no sentido de que na fase preparatória do pregão observar-se-á, dentre outras regras, a necessidade de justificação de contratação.
Importante frisarmos que no Projeto de Lei nº 6814/2017, art. 4º faz referência expressa ao princípio da motivação. Assim, na aplicação desta Lei serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da probidade administrativa, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da eficácia, da motivação, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e da sustentabilidade. No art. 16, inciso I, do Projeto de Lei, ainda há referência à indispensabilidade da descrição da necessidade de interesse público na fase preparatória da licitação.
Pois bem. No que concerne às atribuições do Tribunal de Contas da União, a Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, o inciso II do art. 43 da referida lei determina que o TCU, ao proceder a fiscalização, verificada a ocorrência de irregularidade, no caso quanto a ausência de justificativa ou justificativa insuficiente para propulsionar o certame, determinará a audiência do responsável para, no prazo estabelecido apresentar as razões de justificativa.
Importante que o órgão ou entidade desempenhe eficazmente o controle interno no sentido de evitar recomendações ou mesmo sanções por parte do controle externo. O parágrafo único do art. 43 da Lei nº 8.443/92 dispõe que não elidido o fundamento do questionamento, o TCU aplicará multa com fundamento no inciso III do art. 58. Isso significa que a ausência de justificativa ou a deficiência será enquadrada no ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte danos ao erário.
Se analisarmos o preceito sancionatório à luz do princípio da legalidade e da tipicidade, é indispensável que da conduta do agente público resulte dano. Dessa forma, a autotutela tempestiva excluirá a imputação da conduta, tendo em vista a intervenção do controle interno se deu a tempo de não ocasionar prejuízo ao erário. Ocorre que, ainda que não haja prejuízo no sentido forma – ausência de justificativa, mas a contratação é substancialmente necessária – o órgão de controle não poderá aplicar multa, mas apenas recomendar melhor instrução da demanda ou solicitação de aquisição. Nesse exemplo podemos dizer que a conduta não é grave, merecendo tão somente recomendação, pois não houve prejuízo e a necessidade se fez presente. Porém, no efetivo caso de desnecessidade da contratação, deverá ser analisada pormenorizadamente a conduta do agente, para verificar a possibilidade de seu enquadramento em condutas que resultem sanções de outras naturezas como cíveis e penais. Neste último caso, o TCU deve encaminhar a informação ao Ministério Público ou mesmo à Polícia Judiciária para propositura de ação penal ou investigação criminal. Não se pode olvidar que a consequência também será levada à análise disciplinar, onde a Corregedoria respectiva deverá ter ciência do fato para apura-lo.