Francisco Rossal, certa vez, comentou, em uma de suas palestras, que a prova é o tema central da Teoria Geral do Processo. Desta forma, podemos verificar que analisar a questão da prova no processo exige um enorme esforço, sendo necessário abarcar grande quantidade de investigações sobre a matéria, sendo estas uma das mais antigas e importantes na história do Direito.
Qualquer estudo superficial ou descuidado redundaria vazio ou sem sentido. Além disso, corre-se o elevado risco de, unicamente, repetir-se a enorme quantidade de doutrina que existe sobre prova, sendo este tema bastante amadurecido e amplamente estudado. Embora ciente dessas dificuldades, vale a pena enfrentar o desafio, pois ainda há muito que pensar sobre a atividade probatória no processo.
Assim, como o tema é atual, este nunca será totalmente esgotado, principalmente em face de sua proximidade com a vida real e, por conseqüência, pelas múltiplas possibilidades que podem aparecer. O tema da produção de provas no processo é rico e complexo, permitindo diversas modalidades de aproximação e para investigá-lo, de forma que se faz necessário o uso de vários instrumentos lógicos e doutrinários.
1. DEPOIMENTO PESSOAL
A Consolidação das Leis do Trabalho afirma, em seu artigo 844, que "o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação; e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato".
No âmbito processual trabalhista as partes possuem a faculdade de requerer e obter, em audiência, o depoimento do adversário. Tal deve ser expressamente requerido antecipadamente, na contestação pela parte reclamada, e na reclamação pela parte reclamante, sob pena de não ser deferido tal pedido de oitiva da parte contrária.
A jurisprudência trabalhista brasileira consagrou que não há confissão para a parte que não comparece à audiência, se esta não foi previamente advertida sobre a necessidade de seu depoimento, e da pena a que se sujeita caso não compareça para prestá-lo.
O depoimento da parte é colhido pelo juiz em audiência, ao tempo da instrução. Contudo, havendo interesse das partes, ou a critério do magistrado, o depoimento pode ser colhido na primeira audiência, ainda que ocorra o adiamento da audiência. O enunciado 74 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe:
PENA DE CONFISSÃO PELO NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO. Aplica-se pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer a audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.
Trata-se da forma de prova obtida por autorização inequívoca da lei ao demandado ausente, considerando-o revel.
O depoimento pessoal do reclamante, bem como do representante da reclamada, é prova a ser requerida pela parte adversa, visando extrair deste a confissão. De qualquer sorte, este também pode ser requerido de ofício pelo Juiz, na tentativa de esclarecer as alegações feitas nas peças escritas. As declarações prestadas em Juízo sobrepõem-se às argumentações feitas na inicial e contestação, em prejuízo da parte depoente.
Se a parte tiver que se ausentar, ou caso haja o temor de que esta não estará mais em vida no momento da audiência, os depoimentos podem ser antecipados. Mesmo se antecipado o depoimento, as partes devem comparecer na próxima audiência designada, sob pena de confissão.
No Direito do Trabalho emprega-se a locução "depoimento pessoal" em vez de "depoimento da parte". O artigo 820 da Consolidação das Leis do Trabalho menciona que as partes e as testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas.
O artigo 344 do Código de Processo Civil Brasileiro preceitua que: "A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas. Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte".
A ordem da oitiva dos depoimentos, vem prevista no artigo 452, inciso II, do Código de Processo Civil Brasileiro, o qual prevê que primeiramente será colhido o depoimento do autor, e, somente depois, será colhido o depoimento do réu.
O advogado não pode inquirir seu cliente, mas pode intervir para consignar as respostas dadas pela parte no termo de audiência.
A diferença que existe entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Federal e Estadual, em razão da presença das partes e da contestação, dizem respeito aos rumos que se propicia à instrução.
Osiris Rocha (1), em uma de suas obras escritas antes da vigência do atual Código de Processo Civil Brasileiro, afirmou que as distinções fundamentais entre um e outro processo é que se prendem a dois detalhes:
2.1.1. - O primeiro é de que a revelia importa, nele, em confissão quanto a matéria de fato.
No processo comum, ut retro, determina, apenas, o andamento do processo sem a presença do réu. A confissão só surgirá, como conseqüência, se, intimado aquele, não comparecer para prestar depoimento pessoal, ou se recusar a prestá-lo (CPC, art. 229).
No processo trabalhista, não: se o reclamado não atender ao pregão, é revel e, por conseqüência, automaticamente, confesso quanto a matéria de fato.
[...] 2.1.2. - O segundo detalhe é que a CLT exige presença pessoal das partes à audiência (art. 843, caput). Essa presença é conditio sine qua, indispensável a mais não poder: ausente o reclamante, arquiva-se o processo, ausente o reclamado, é ele revel e confesso (CLT, art. 844, caput).
Cumpre mencionar o posicionamento da jurisprudência sobre o depoimento pessoal das partes na Justiça do Trabalho:
Confissão ficta do autor e revelia. A revelia de um dos réus pesa mais e se sobrepõe a confissão ficta do autor, pois, em princípio, não se confessa o que está inconteste (2).
A ausência da parte para depor, quando já contestada a ação, traz como conseqüência a confissão da matéria de fato em sede de relatividade (presunção juris tantum), que por isso mesmo poderá ser elidida por outras provas (depoimento da parte adversa, testemunhas, documentos) existentes nos autos (3).
HORAS EXTRAS - DEPOIMENTO PESSOAL - PREPONDERÂNCIA - Embora, aprioristicamente, não se possa estabelecer tarifamento entre meios de prova, sendo, também, irrelevante o número de testemunhas ouvidas, não se poderá negar a preponderância das assertivas do reclamante, em depoimento pessoal, de vez que traduzirão a sua realidade e a verdade dos fatos. Confessada a regularidade dos controles de freqüência, despiciendo o recurso a depoimento de testemunha. Não evidenciada a insuficiência dos valores pagos a título de horas extras, conclui-se pela adequação dos valores recebidos. Recurso patronal provido (4).
Ainda, é necessário ressaltar que, por ocasião da primeira audiência realizada, caso o autor (seja empregado ou empregador) não esteja presente, esta ausência acarretará apenas no arquivamento do processo. Já o reclamado, caso se ausente de forma injustificada, não apresentando contestação à reclamação, será considerado revel e, por conseqüência, o processo seguirá o seu procedimento normal, sendo a instrução feita, considerando ainda a confissão ficta decorrente da revelia.
Salienta-se que revelia e confissão não são a mesma coisa, possuindo definições diferenciadas na Justiça do Trabalho.
Assim, é o posicionamento dos Tribunais a respeito da matéria, vejamos:
Revelia e pena de confissão. Revelia e confissão não são a mesma coisa. A revelia, na processualística trabalhista, significa o não comparecimento à audiência inaugural. A confissão, que se restringe a fatos, é penalidade, sendo que a ficta pode ocorrer tanto em decorrência da ausência do reclamado na audiência inaugural (art. 844 da CLT) como em relação as partes na hipótese prevista no Enunciado 74 do TST. Essa distinção tem importância para o caso concreto, em que se pretendeu o adiamento da audiência após a contestação e com ausência do reclamado à sessão subseqüente. Haverá "confissão ficta", porque o réu não está presente para depor, mas não haverá revelia, porque a contestação consta do processo, desde a audiência em que foi manifestada. Equivoca-se, portanto, o recorrente ao alegar que lhe foi aplicada a pena de revelia e conseqüente pena de confissão (5).
Revelia e confissão. Diferenças. "Revelia e confissão quanto à matéria de fato não são a mesma coisa. A primeira é a falta de defesa. A confissão quanto à matéria de fato é a falta de depoimento. O momento da revelia é o da contestação. O momento da confissão ficta é o do depoimento. A lei trabalhista distingue as duas figuras. Uma, a confissão, é conseqüência da outra, a revelia. O revel será considerado também confesso quanto à matéria de fato. Essa distinção tem importância nos casos de adiantamento da audiência após a contestação e ausência do réu à sessão subseqüente. Haverá confissão ficta, porque o réu não está presente para depor, mas não haverá revelia, porque a contestação consta do processo, desde a audiência em que foi manifestada" (Amauri Mascaro Nascimento, "in" Curso de Direito Processual do Trabalho, Saraiva, 16ª ed., 1996, p. 239) (6).
Assim, vejamos detalhadamente as distinções sobre revelia e confissão:
Como se vê, a lei é taxativa quanto às conseqüências da ausência da reclamada à audiência inicial. Não se deve esquecer que a mesma Consolidação das Leis do Trabalho determina o comparecimento das partes, em seu artigo 845, que diz: "O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas".
No processo civil, pelo rito do procedimento ordinário, é considerado revel aquele réu que não contesta a ação, conforme dispõe o artigo 319 do Código de Processo Civil Brasileiro: "Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor".
Logo, se no processo civil a revelia é imputada aquele réu que não apresenta a contestação ao pedido, no processo do trabalho, revel é o reclamado que não comparece à audiência inicial.
Pontes de Miranda, em seus comentários ao Código de Processo Civil Brasileiro, afirma que: "Dá-se a revelia quando o réu, chamado a Juízo, deixa que se extinga o prazo assinalado para a contestação, sem a apresentar. [...] Daí em diante todos os atos se processam sem que se precise intimar ou notificar o revel" (7).
Contudo, esta regra do Processo Civil, se aplica com algumas restrições no Processo do Trabalho, tendo em vista o disposto no caput do artigo 852 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: "Da decisão serão os litigantes notificados, pessoalmente, ou por seu representante, na própria audiência. No caso de revelia, a notificação far-se-á pela forma estabelecida no parágrafo 1o do art. 841".
Por este dispositivo, temos que o revel deve ser notificado da sentença, por registro postal ou por edital, se for o caso, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 841 da Consolidação das Leis do Trabalho (8).
Ainda, cumpre salientar que, a qualquer tempo, o réu revel pode comparecer no processo, recebendo-o no estado em que se encontrar, conforme vem decidindo os Tribunais Regionais do Trabalho: "Em caso de revelia da reclamada, toda a matéria de fato se torna incontroversa" (9). Cumpre colacionar ainda, alguns julgados que discorrem sobre a imputação da pena de revelia em processos trabalhistas:
Nulidade de citação. Encerramento de atividades da reclamada. Citação inicial de um dos sócios sucessores da reclamada, em rua onde não existia o número declinado pelo reclamante, que se baseara em instrumentos de alteração contratual da empregadora, que continham duas numerações diversas, como endereço do mesmo sócio sucessor. Forte possibilidade de fraude na cessão de quotas. Citação inexistente. Nulidade de todos os atos praticados. Necessidade de nova citação, na pessoa dos sócios sucedidos, para poderem ser responsabilizados pelos débitos trabalhistas (10).
Irregularidade de notificação. Demonstrado de forma inequívoca o vício da notificação, impõem-se a elisão da revelia declarada e a nulidade do processo a partir da inicial (11).
Preposição. Documento. Revelia: o fato do proprietário da reclamada não portar documentos pessoais na audiência, não é suficiente para, sumariamente, julgar a ação à revelia. Esta irregularidade poderia e deveria ser sanada nos termos do artigo 13 do CPC (12).
Na sistemática do processo trabalhista, a defesa é oferecida em audiência, presente a parte. Se é ela trazida aos autos, antes da audiência, a qual não comparece o reclamado, o caso importa em revelia e confissão, ainda que a alegação da defensoria consista na incompetência da justiça do trabalho, por negativa do vínculo empregatício (13).
Podemos dizer, de forma mais simples, que o réu é considerado revel quando não contesta a ação de modo total, omitindo-se no contradizer, ou seja, quando não nega nem confessa os fatos, apenas se omite. A norma da Consolidação das Leis do Trabalho é imperativa, ou seja, o comparecimento da reclamada é obrigatório, importando em revelia sua ausência, ainda que presente seu advogado.
Sendo decretada a revelia da parte requerida, ao autor ainda incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, o que importa em negar-se à ausência do valor da confissão ficta ou de fonte de presunção da admissibilidade dos fatos, ou de sua verdade formal, alicerçando a convicção do magistrado. A revelia ocorre quando a parte não se defende, por si ou por advogado legalmente habilitado.
Existe confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse, e favorável ao interesse do adversário. Assim, o litigante, inadvertidamente ou não, poderá reconhecer a veracidade de um fato ou documento contrário ao seu interesse e favorável à parte contrária, o que caracteriza a confissão.
Temos assim, diversas ocasiões em que a confissão é provocada: a) por ficção, quando a parte pede o depoimento da outra e esta se ausenta do tribunal. No direito brasileiro, como em muitos outros, a revelia importa também em confissão. b) a confissão pode ser espontânea, judicial ou extrajudicial (neste caso, levada ao tribunal por qualquer meio de prova admitido em direito, mas podendo ser rejeitada ou impugnada pelo confitente). c) provocada pelo opositor. d) provocada pelo juiz instrutor ou outro membro do tribunal, nos casos dos tribunais colegiados como são as Juntas de Conciliação e Julgamento.
Confissão real é o reconhecimento de que são verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária obtida em depoimento, ou feita por procurador com poderes expressos para tal ato. A confissão real é absoluta, sobrepondo-se a todos os demais elementos integrantes dos autos. A confissão ficta, por sua vez, é relativa. Prevalecerá enquanto não houver elementos conflitantes nos autos, por ser apenas uma presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte adversa.
A pena de confesso, com que se determina o depoimento da parte, funciona como sanção pelo não comparecimento e não como finalidade de depoimento. Pena de confesso é a que se comina àquele que nega a afirmação de fatos feita por outrem no sentido de ser tida como verdadeira a informação do adverso.
Seleciona-se algumas ementas sobre a matéria:
CONFISSÃO - REVELIA - COMPARECIMENTO DE ADVOGADO - Embora já tivéssemos firmado posição anterior, no sentido de considerar confessa a reclamada que não compareceu à audiência inaugural, mas não revel, desde que presente o seu advogado, munido da defesa com o instrumento de procuração, por serem ambos os institutos jurídicos diversos, ou seja, a revelia decorre da ausência do animus de defesa e a confissão do não comparecimento da parte para prestar depoimento, o posicionamento jurisprudencial, hoje dominante, é diverso. A orientação da SDI do C. Tribunal Superior do Trabalho, para os fins e efeitos de aplicabilidade do E. 333/TST, compilou, sobre o tema, a jurisprudência iterativa, notória e atual daquela Corte Superior no sentido de que "A reclamada ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração." (Precedentes: EE-RR-75.497/93, Rel. Min. Nelson Daiha, julgado em 21.10.1996; E-RR 324/89, Rel. Min. Ermes Pedrassani, DJ de 27.09.1991) (14).
Confissão. Meio de prova. A confissão real obtida em Juízo, através de depoimento pessoal do reclamante, é a melhor das provas e dispensa a exibição requerida, de qualquer documento que possa ter relação com objeto de confissão. Assim, inaplicável o disposto no art. 359 da CPC (15).
PROVAS - CONFISSÃO FICTA - A confissão ficta gera mera presunção que deve ser cotejada com as outras provas produzidas (16).
CONFISSÃO FICTA - A confissão não é pena, e sim conseqüência do não-uso do direito de defesa pela parte, que leva o Estado, pragmaticamente, a preferir que os fatos narrados pela outra sejam, sem mais, considerados como admitidos (Chiovenda) (17).
Na obra do jurista Humberto Theodoro Júnior (18), extrai-se as seguintes lições:
Não se trata de reconhecer a justiça ou injustiça da pretensão da parte contrária, mas apenas de reconhecer a verdade do fato por ela arrolado [...]. Como ensina Frederico Marques, a confissão tem valor de prova legal que obriga o juiz a submeter-se a seus termos para julgamento da causa (19).
A confissão provocada é, sem sombra de dúvida, a rainha das provas, pois reconhece a veracidade dos fatos narrados pela parte contrária.
Por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, o Direito Processual Civil (21) somente será fonte no Direito Processual do Trabalho, quando este for omisso em razão da matéria, devendo ser utilizado de forma subsidiária. Essa omissão não diz respeito à prova testemunhal, pois há disposições próprias na Consolidação das Leis do Trabalho tratando dessa modalidade de prova, disposta nos artigos 819 a 825 (22) e 828 a 829 (23) deste diploma legal.
É o meio de prova que traz menos segurança para a parte que a apresenta, entretanto, é a prova mais utilizada na Justiça do Trabalho, na tentativa de demonstrar o quão controversos são os fatos alegados. Trata-se de um serviço público realizado pelo cidadão.
A prova testemunhal é aquela produzida através do depoimento de pessoas distintas às partes do processo, ou seja, é o depoimento prestado por pessoa que não integra a lide processual, indicada por uma ou pelas partes, e/ou até mesmo pelo juízo. A pessoa deve ser convocada na forma da lei, como tendo ciência de fatos ou ato relevantes para a solução da lide, e deve depor sob compromisso, em juízo, para atestar a veracidade de suas alegações.
João Monteiro, conceituava a testemunha como sendo a "pessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso (24)".
É a pessoa física distinta das partes do processo, que, admitida pela lei, vem informar o juiz – a pedido das partes e por determinação do juiz, ou só por ordem deste – sobre fatos suscetíveis de serem provados por esse tipo de prova (25)".
A testemunha é, necessariamente, uma pessoa física (26), distinta das partes do processo, admitida como tal pela lei, e inquirida pelo magistrado voluntariamente ou em decorrência de intimação (27) a respeito de fatos controvertidos, relevantes e pertinentes (28), dos quais tem conhecimento próprio (29).
Amauri Mascaro Nascimento conceitua o testemunho como
um meio de prova que consiste na declaração representativa que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, com fins processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza (Echandia). E a testemunha é capaz, estranha ao processo, que é chamada a declarar sobre os fatos que caíram sob o domínio dos seus sentidos (Alsina) (30).
Para Chiovenda, a testemunha é chamada a expor ao juiz as próprias observações ou fatos ocorridos, de importância na causa (31).
Ressalvada a hipótese do artigo 406, do Código de Processo Civil Brasileiro, todas as pessoas são obrigadas a testemunhar a respeito de fatos que são do seu conhecimento e que interessam a causa.
A Consolidação das Leis do Trabalho aborda o assunto pertinente as testemunhas, ressaltando a questão de que esta será produzida, sempre que possível, em audiência. Existe ainda, a possibilidade das testemunhas serem ouvidas através de precatória, rogatória, de modo antecipado, mas sempre perante a autoridade judiciária.
Assim, podemos concluir que a testemunha é a pessoa que presencia um evento, sendo que a sua classificação dependerá do critério que se venha adotar para elaborá-la.
Nicola Framarino Dei Malatesta (32) classifica as testemunhas como ante factum, que são as pessoas convidadas para presenciarem um fato, colaborando na formação da prova literal pré constituída, como a assinatura de um contrato a ser realizado entre as partes ou de um ato que se deva cumprir; in facto, que são as que presenciaram por acaso um acontecimento ou que procuraram assistir a ele, permanecendo, por exemplo, onde o evento presumivelmente sucederia; pos factum, que são aquelas testemunhas trazidas para declarar de modo técnico condições particulares na percebidas por um comum homem.
Gabriel de Rezende Filho se refere a classificação das testemunhas em: instrumentárias, que seria, na classificação de Malatesta, as ante factum; judiciais, que corresponde às in facto na visão de Malatesta; oculares e auriculares, que depõem segundo os fatos que presenciaram ou de que tiveram notícias, respectivamente; originárias e referidas, que são aquelas mencionadas pelas partes ou outras testemunhas; idôneas e inidôneas, que são aquelas afetadas por algum vício ou defeito capaz de lhe tirar ou diminuir a credibilidade.
Francisco Antonio de Oliveira ainda cita, além daquelas acima mencionadas, as testemunhas de vista, que são aquelas que presenciaram um fato; numerárias, que são aquelas que se comprometem a dizer a verdade do que souberem e lhes for perguntado; de "viveiro", que são instruídas para prestar depoimento falso e, por último, os informantes, que são autorizados por lei a depor em juízo sem o compromisso de dizer a verdade.
Sobre a prova testemunhal, cumpre mencionar os seguintes julgados:
HORAS EXTRAS - PROVA TESTEMUNHAL - Somente prova testemunhal convincente, segura e concludente poderá elidir a presunção de veracidade gerada pelos cartões de ponto assinados pelo empregado (33).
PROVA TESTEMUNHAL Dispensa de oitiva de testemunha por não portar em audiência, documento de identidade. Ilegalidade praticada pelo juiz da instrução. Cerceamento do direito de defesa. Nulidade da r. sentença. Recurso provido (34).
PROVA TESTEMUNHAL - SUA PRODUÇÃO ATRAVÉS DE CARTA PRECATÓRIA - O fato de as testemunhas terem sido ouvidas através de Carta Precatória não retira da Junta Deprecante a possibilidade de fazer um juízo de valor em relação aos depoimentos, para formação de sua convicção. A prevalecer a tese do recorrente, a utilização de Carta Precatória para produção de prova testemunhal seria fonte permanente de desconfiança, tornando-se ociosa a sua previsão em nosso ordenamento jurídico (35).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROVA TESTEMUNHAL - Nem sempre é indispensável perícia técnica para que se conceda adicional de insalubridade, pois, se robusta a prova testemunhal, merece deferimento o pedido (36).
Aqueles que se recusarem a depor como testemunha, sem motivo justificado, incorrerão em multa de três a trinta vezes o valor de referência, conforme dispõe o artigo 730 da Consolidação das Leis do Trabalho. As testemunhas que não comparecerem espontaneamente serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas à condução coercitiva, além das penalidades do referido artigo 730 da Consolidação das Leis do Trabalho.
As partes devem comparecer à audiência acompanhada de suas testemunhas (artigo 825 (37) da Consolidação das Leis do Trabalho). Se, no entanto, a parte, por uma razão qualquer, concluir que as testemunhas não se apresentarão espontaneamente, deverá requerer a sua notificação, podendo o reclamante fazê-lo na própria reclamação inicial, e ambos os litigantes em petição específica.
No rito ordinário do processo trabalhista, cada parte pode arrolar até três testemunhas, sendo que este número é reduzido para duas testemunhas no processo de rito sumaríssimo (38). Nos inquéritos para apuração de falta grave, que visam a dispensa de empregados estáveis, cada litigante pode arrolar até seis testemunhas.
Cumpre mencionar que, além das testemunhas arroladas pelas partes (testemunhas numerárias), o juiz pode ouvir outras, referidas nos depoimentos já prestados pelas partes, por peritos, por testemunhas, ou mencionadas em documentos constantes dos autos.
Poderá depor todo aquele que esteja em pleno gozo das suas faculdades ou para quem a falta de alguma faculdade não seja fato inibidor para prestar depoimentos.
Apenas podem depor como testemunha as pessoas que não sejam incapazes, impedidas ou suspeitas, nada obstante (e desde que seja estritamente necessário) ao juiz seja facultado ouvir, como meras informantes, pessoas impedidas ou suspeitas (artigo 405, §4o, do Código de Processo Civil Brasileiro); nunca porém, as incapazes.
Assim, antes de prestar compromisso legal, toda a testemunha será qualificada, podendo a parte contrária oferecer contradita.
O artigo 829 da Consolidação das Leis do Trabalho menciona que: "A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação".
Destaca-se o preceito contido no artigo 142, incisos IV e V, do Código Civil Brasileiro de 1916:
Art. 142. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os loucos de todo o gênero;
II - os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos, que lhes faltam;
III - os menores de 16 (dezesseis) anos;
IV - o interessado no objeto do litígio, bem como o ascendente e o descendente, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade;
V - os cônjuges.
O artigo 405 do Código de Processo Civil Brasileiro menciona sobre o assunto:
Art. 405. Podem depor como testemunhas toda as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§1o São incapazes:
I - o interdito por demência;
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
§2o São impedidos:
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
§3o São suspeitos:
I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
IV - o que tiver interesse no litígio.
§4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
O disposto do Código de Processo Civil Brasileiro prevalece, caso haja conflito sobre o que estatui o Código Civil Brasileiro. A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 769 (39), aliás, é expressa no sentido de que as omissões relativas ao processo trabalhista são supridas pelo direito processual comum.
Na matéria em exame não há omissão. A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 829, acima descrito, só não permite que sejam testemunhas propriamente ditas, uma vez que não prestam compromisso, o parente até o terceiro grau civil, o amigo íntimo e o inimigo de qualquer das partes, daí se concluindo que qualquer outra pessoa pode ser testemunha e prestará compromisso, fazendo-se exceção, é claro, para as pessoas incapazes, que não podem prestar depoimento como testemunhas.
Prevalece, todavia, o entendimento de que os preceitos contidos no estatuto processual civil a propósito de quem pode depor aplicam-se ao processo trabalhista.
Evidente que os casos de impedimentos e suspeições não abrangidos por essa norma do Estatuto Obreiro devem ser solucionados com o recurso ao Código de Processo Civil Brasileiro, sempre observados os princípios e peculiaridades do Direito Processual do Trabalho. O que não se pode permitir é que o julgador utilize as normas processuais comuns quando existe disposição processual trabalhista aplicável ao caso.
O parágrafo primeiro do artigo 414, da Lei Processual Civil, estabelece que:
É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, §4o.
Tal faculdade decorre à evidência da nominação prévia das testemunhas a serem ouvidas no feito, na forma do artigo 276 e do artigo 278, §2o, nos ritos de natureza sumaríssima, e artigo 407, relativa ao procedimento ordinário, o que viabiliza que a parte, autora ou ré, compareça à audiência instrutória munida de prova documental ou testemunhal a configurar a suspeição ou impedimento, e mesmo a incapacidade que, raras vezes, não é facilmente perceptível.
No rito processual do trabalho, inexiste normatização específica acerca do tema, devendo por óbvio socorrer-se do processo comum. Entretanto, na experiência do dia-a-dia, verificamos que os magistrados não observam a necessidade da prévia nominação das testemunhas a possibilitar a prova da contradita no momento processual oportuno. Alguns poucos juízes em razão da sustentação desta faculdade suspendem os atos instrutórios para que se comprovem as alegações invocadas, o que invariavelmente acarreta o retardo do andamento processual.
Ao contrário da Justiça cível, as testemunhas em processo trabalhista comparecerão para depor em audiência independentemente de qualquer notificação ou intimação, conforme dispõe o artigo 825 da Consolidação das Leis do Trabalho (40), o que resulta que à parte possuem o ônus de trazer as suas testemunhas.
2.4 Capacidade para ser testemunha
Quanto ao interdito, só quando a interdição decorre de demência é considerado incapaz para prestar depoimento (artigo 405, §1o, inciso I, do Código de Processo Civil Brasileiro). O interdito por prodigalidade, por exemplo, não é incapaz para fim de prestar depoimento como testemunha.
Desaconselhável será escudar-se uma decisão em depoimento que certamente trará vício da origem, com narração incorreta ou duvidosa dos fatos, frutos de uma percepção perturbada e carente de valor probandi.
Àquele que na época dos fatos não possuía condições de discerni-los, eis que acometido por enfermidade ou debilidade mental, não teria condições de perceber de forma clara e racional a intensidade dos fatos. Àquele que, embora na época dos fatos estivesse com a saúde física mental e, já agora, por ocasião dos depoimentos, não se apresenta em condições de transmiti-los com fidelidade e certeza, também não estará habilitada a descrever os acontecimentos com certeza e exatidão.
Segundo o disposto no artigo 405 do Código de Processo Civil Brasileiro, o menor de dezesseis anos é considerado incapaz, sendo que o parágrafo quarto do mesmo artigo permite, apenas excepcionalmente, o depoimento sem compromisso das testemunhas impedidas ou suspeitas.
Na Justiça do Trabalho cremos que não se possa ser aplicada literalmente tal norma eis que aquele é considerado constitucionalmente apto para adquirir um emprego, bem como as responsabilidades daí advindas, a partir dos quatorze anos de idade (artigo 7o, inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988).
Inexiste óbice legal para que o cego deponha sobre aquilo que ouviu e o mudo sobre aquilo que presenciou. Nestes casos, a presença do interprete é necessária para que esse fato fique registrado nos autos, inclusive para apreciação das jurisdições superiores.
Estão impedidos para depor aquele que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor ou o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.
Equipara-se ao cônjuge quem vive com a parte em regime de concubinato. O cônjuge, os ascendentes e os descendentes das partes, decorrendo o obstáculo a que deponham de eu vínculo com as partes, são impedidos.
2.4.7 Inimizade capital ou amizade intima
A pessoa que é inimiga capital ou amiga íntima de uma das partes não pode ser testemunha por seu vínculo com elas e é considerada suspeita.
Testemunha - Amizade íntima. - Depoimento prestado por amiga íntima da reclamante não pode ser tomado como testemunha, devendo apenas servir como informante, ao teor do art. 829 da C.L.T. e como tal, isoladamente, não se presta como meio hábil de prova (41).
Não basta a mera antipatia pessoal ou um simples desentendimento para caracterizar o desequilíbrio emocional capaz de afetar isenção de ânimo do depoente.
O sócio do reclamado tem interesse na solução do litígio, não devendo ser ouvido como testemunha. Pode sê-lo como informante.
A hipótese que causa maior controvérsia nas lides trabalhistas é a disposição constante do inciso IV do parágrafo terceiro do artigo 405 do Código de Processo Civil Brasileiro, a qual diz ser suspeita a testemunha que tiver interesse no litígio.
O supracitado interesse no objeto do litígio para tornar a testemunha imprestável deve ser concreto e decorrer de relação jurídica que ela possa ter com o empregador ou com o empregado, cujas declarações obrigatoriamente tendem a garantir o direito consubstanciado na aludida relação e beneficiar o depoente.
2.4.9 Preposto indicado como testemunha
Quem já figurou como testemunha em um procedimento não pode passar a preposto e a recíproca é também verdadeira na Justiça do Trabalho. Não seria conveniente viesse a funcionar, ora como preposto, ora como testemunha, em processos diversos em que se discutisse a mesma matéria.
O preposto somente não estaria impedido de funcionar como testemunha em processo diverso, desde que a matéria discutida não seja a mesma.
2.4.10 Testemunha que possui ação em face do réu
Este talvez um dos temas mais polêmicos em matéria de prova, principalmente no processo do trabalho, e dos mais delicados, porque sabe-se que ambos os posicionamentos adotados têm absoluta coerência e são igualmente defensáveis.
Corretamente tem afirmado alguns Juízes (a sua maioria) que o exercício do direito de ação, constitucionalmente garantido, não impede que a pessoa possa ser ouvida na qualidade de testemunha, perante a Justiça do Trabalho, porque tendo testemunhado os fatos a serem esclarecidos e não incidindo nas figuras típicas de impedimento e suspeição - artigo 405 do Código de Processo Civil Brasileiro -, seria cerceamento de defesa negar o seu depoimento.
Contudo, outra posição e igualmente correta é entender-se que o estado de espírito de alguém, geralmente ex-empregado, que esteja litigando em Juízo contra o ex-empregador, sujeito a todas as tensões e animosidades próprias de ação judicial, dificilmente conseguirá alcançar absoluta imparcialidade na hora em que for ouvido. Principalmente sabendo que poderá beneficiar seu ex-colega a conseguir os mesmos benefícios que ele está seguro de merecer, e cuja busca vem perseguindo.
Diante dessa indagação e da divergência jurisprudencial sobre o tema o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado 357, com o seguinte teor: "Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador".
O fato de a testemunha estar litigando contra a mesma empresa não significa que ela seja inimiga capital do empregador ou de seus prepostos, senão ter-se-ia de admitir, a contrario sensu, que os empregados ou qualquer preposto da empresa seriam amigos íntimos desta e não serviriam como testemunhas, daí ficando as partes no processo do trabalho impedidas de buscarem suas provas testemunhais dentro do ambiente de trabalho.
Porém se o reclamante tiver sido sua testemunha, este sim, é motivo para suspeição de seu depoimento. Neste sentido:
TESTEMUNHA - SUSPEIÇÃO - O depoimento da testemunha não foi tomado em virtude de ter ajuizado ação idêntica contra o empregador e, ainda, por ter o ora Autor atuado naquela causa como testemunha. Ante essa situação especial de duplo interesse no litígio, impossível afastar-se o impedimento da testemunha por suspeição previsto no art. 405, § 3º, inciso IV, do CPC (42).
O melhor caminho a ser trilhado para resolver o impasse é seguir a Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, de número 77, que assim estabelece: "Testemunha que move ação contra a mesma reclamada. Não há suspeição".
CONTRADITA - A utilização do direito de ação, constitucionalmente garantido, pela testemunha, não a impede de depor, nem torna seu depoimento necessariamente suspeito. A situação não se enquadra no elenco de situações que determinam o impedimento ou a suspeição da testemunha, expressamente previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 829) e no Código de Processo Civil (art. 405, §§ 2o e 3o) (43).
Apesar das inúmeras decisões encontradas dando como suspeitas as testemunhas que também litigam contra o mesmo empregador, não se pode olvidar que cada caso deve ser examinado de per se, observando-se os demais preceitos legais sobre suspeição e impedimento de testemunhas.
Muitas vezes, nas Reclamações Trabalhistas, o empregador se cerca de seus melhores colaboradores e amigos para servir como testemunhas dos fatos da lide, mas sendo a empresa ente imaterial e normalmente propriedade de pessoa jurídica e esta tida como ficção ou realidade técnica pelo nosso direito, são raras as oportunidades em que se cuidou de amizade íntima ou interesse na causa que possam povoar o sentir dessas testemunhas. É óbvio que o empregado de confiança, ou mesmo o alto empregado, tem papel fundamental no destino da organização empresarial e todos eles vestem a camisa da empresa e seus testemunhos são sempre bem aceitos no processo trabalhista em que figuram como testemunhas da empresa para qual trabalham.
O outro lado da questão seria a inimizade devotada pelo empregado ao empregador ou à empresa pelo simples fato de estar reclamando em juízo direitos trabalhistas que lhe foram por ela sonegados.
Vale ressaltar, ao contrário de respeitável ponto-de-vista doutrinário, que o empregado-reclamante não pode necessariamente ser equiparado a inimigo capital da parte, pois muitas ações trabalhistas são discutidas em alto nível de cordialidade e ajuda mútua, sendo, em igual número, resolvidas pela conciliação, voltando inclusive as partes a celebrarem entre si novos contratos de trabalho.
Consoante o Enunciado 357 do Tribunal Superior do Trabalho, que diz: "Não torna suspeita a testemunha simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregado".
TESTEMUNHA - AÇÃO CONTRA A RECLAMADA- Contradita. Do fato de uma pessoa ter reclamatória contra uma empresa não se pode concluir, necessariamente, sua suspeição para ser testemunha em processo envolvendo a mesma empresa. Do exercício regular do direito constitucional de ação não se pode inferir, apenas por tal exercício, qualquer suspeição da parte para ser testemunha em outro processo (44).
IMPEDIDA OU SUSPEITA - INFORMANTE - Configurada a troca de favores quando comprovado que o reclamante prestou depoimento como testemunha em reclamação trabalhista que sua atual testemunha move contra a reclamada. Testemunha suspeita. Correto o deferimento da contradita (45).
TESTEMUNHA - SUSPEIÇÃO - O depoimento da testemunha não foi tomado em virtude de ter ajuizado ação idêntica contra o empregador e, ainda, por ter o ora Autor atuado naquela causa como testemunha. Ante essa situação especial de duplo interesse no litígio, impossível afastar-se o impedimento da testemunha por suspeição previsto no art. 405, § 3º, inciso IV, do CPC (46).
Neste sentido cumpre mencionarmos as ementas dos julgados do Recurso Ordinário n. 2778/93 e do Recurso Ordinário n. 2427/92:
EMENTA: Testemunha Contraditada - Cerceamento de Defesa Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunha que litiga contra a empresa, postulando direitos idênticos ao da parte interessada, com fundamento em igual causa de pedir. Embora tenhamos reconhecido que a existência de litígio com o mesmo empregador, por si só, não torna a testemunha suspeita por ser o direito de ação constitucionalmente garantido, a identidade de pleitos, fundamentados, ambos, em imputação de imprestabilidade de prova documental (cartões-de-ponto), torna o depoimento testemunhal tendencioso, atraindo a incidência do art. 405, § 3º, inciso IV, do CPC (47).
EMENTA: Prova Testemunhal O depoimento das testemunhas há que ser acolhido com reservas, estando estas em litígio contra a reclamada, verificada a mesma "causa petendi", e em situação idêntica à do reclamante. Há julgados esparsos sobre o tema, como por exemplo: "A testemunha que litiga contra a empresa deve ser equiparada a seu inimigo, já que evidente a isenção de ânimo que deve nortear o depoimento testemunhal" (48).
Do exposto, firmam-se as seguintes conclusões:
1. O Enunciado 357 do C. Tribunal Superior do Trabalho resolve a dúvida sobre a validade do depoimento da testemunha que também está litigando com o mesmo empregador.
2. Não servirá como testemunha o empregado que também litiga com a mesma empresa, se verificar-se que ele preenche outras hipóteses de impedimento ou de suspeição enumeradas na lei processual.
3. Também não será admitido como testemunha no processo laboral o empregado que possuir relação concreta de direito com o mesmo empregador, diversa do contrato de trabalho, cujo depoimento será obviamente no sentido de garantir seu interesse jurídico ou econômico em face desse vínculo.
4. É suspeita a testemunha trazida pelo empregado quando ela trabalhar para mesma empresa reclamada e também pleitear em juízo, simultaneamente, direitos iguais aos perseguidos por aquele
2.5 Qualificação e compromissos das testemunhas
Antes de tomar o depoimento das testemunhas, o juiz deve qualificá-las e compromissá-las. A propósito da qualificação, que costuma ser feita pelo funcionário que secretaria a audiência, a Consolidação preceitua:
Art. 828. Toda a testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais.
A Consolidação das Leis de Trabalho não exige que a testemunha indique seu estado civil mas essa informação costuma ser pedida, consoante o critério do Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 414 (49).
A testemunha sob compromisso estará obrigada a dizer a verdade sendo que o juiz advertirá a testemunha de que incorrerá em sanção penal se fizer afirmação falsa ou se calar ou ocultar a verdade dos fatos.
Quando a testemunha for impedida ou suspeita, a parte poderá contraditá-la, requerendo ao juiz que mande consignar no termo de depoimento a contradita (artigo 414, §1o, do Código de Processo Civil Brasileiro).
Contraditar significa apresentar óbice ao depoimento que poderá estar viciado com a suspeição, o impedimento ou a incapacidade da parte.
A contradita, que normalmente deve ser anterior ao compromisso da testemunha, consiste em requerimento visando a que não se ouça o depoimento ou que seja tomado como de informante. Excepcionalmente, descobrindo-se o impedimento durante o depoimento, a contradita poderá ser oposta nesse instante.
Se a testemunha nega os fatos argüidos, com a contradita, a parte argüinte poderá, incidentalmente, fazer prova do alegado através de documentos ou testemunhas.
Se a testemunha confirmar uma possível inimizade, o juiz deferirá a contradita e a testemunha será ouvida como simples informante ou não será ouvida, conforme a hipótese. Se negar, o juiz permitirá que o interessado faça prova do alegado, mediante documentos, testemunhas, etc. e, então, conforme o teor da prova produzida, ouvirá ou não a pessoa impugnada, tomará seu depoimento como de testemunha ou informante.
Segundo o Código de Processo Civil Brasileiro, o maior número de testemunhas que podem ser usadas para prova de contradita é de três.
Acarear significa colocar frente a frente, vis a vis, duas ou mais pessoas. Somente deve ser efetuada entre testemunhas que depuseram na mesma ação pois inviável em processos distintos.
Tal intenção é prevista no Código de Processo Civil Brasileiro no artigo 418, inciso II (50), onde havendo divergências entre os depoimentos ouvidos a propósito de fatos relevantes para a solução do processo, admite-se que o juiz, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, promova a acareação, também dita careação, entre testemunhas ou entre estas e as partes.
Acareação é objeto de requerimento ou de resolução de oficio para suprimir divergência entre depoimentos de um testemunha e o de outra testemunha.
Colocadas frente a frente o juiz procurará extrair a verdade dos fatos perguntando a umas, na presença das outras, se confirmam o que anteriormente disseram, sendo de notar-se que muito excepcionalmente as testemunhas, quando acareadas, voltam atrás no que disseram.
A acareação poderá ser feita na própria audiência em que os depoimentos foram prestados ou, não sendo possível, em audiência que será especialmente designada. Somente o juiz poderá formular perguntas ficando a critério do juiz, em determinados casos, esta faculdade às partes.
Advertida será a testemunha pelo juiz, de que está sujeita a sanção penal, caso venha a fazer afirmações faltas, calar ou ocultar a verdade. Quando, intencionalmente, praticar falso testemunho, após reduzido o depoimento a termo e assinado, consuma-se o delito de falsidade. Da mesma forma, na acareação, admitindo a testemunha haver falseado a verdade, estará cometendo crime de falso testemunho.
ACAREAÇÃO DE TESTEMUNHAS - FACULDADE DO JUIZ - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA - Não caracteriza cerceamento de defesa o fato de o Juiz indeferir pedido da parte de acareação de testemunhas, posto que a realização desta é faculdade daquele, a quem cabe verificar quanto à pertinência do requerimento, tendo em vista o conjunto probatório já existente nos autos (51).
A partir do instante em que se verificar que o testemunho é falso, o dever indeclinável do juiz é remeter uma cópia do depoimento e de outras peças necessárias para o Ministério Publico Estadual, para a adoção das providências penais cabíveis (oferecer denúncia), cujo julgamento está afeto ao juízo criminal por se tratar de ação penal pública incondicionada.