5. Tributo e Estado.
O tributo é um direito da sociedade e não do Estado. Tributar é um dever do Estado, porém, o tributo é um direito da sociedade. A assertiva é óbvia, talvez uma daquelas obviedades de que falava Alfredo Augusto Becker, todavia, repisemo-la: o tributo é um direito da sociedade e um dever do Estado. Neste sentido, o tributo não é um direito do Estado, até porque o Estado nas mais das vezes é um delinqüente tributário. Esta distinção é importante na medida em que com ela podemos separar os interesses do Estado dos interesses da sociedade, cujo antagonismo se acentua com o passar dos dias.
O tributo é da sociedade e não do Estado. Neste sentido o tributo arrecadado não é do Governo Lula, ou do Governo FHC, mas, sim, da sociedade brasileira. Da sociedade de miseráveis de que nos fala Manfredo A. de Oliveira. Assim como o direito de punir não é do Estado, mas sim da sociedade como nos ensina o procurador-geral da República, Dr. Claudio Fonteles, o tributo também não é do Estado, mas da sociedade.
Ratificar estas obviedades nos parece ser sempre oportuno quando vemos governos e mais governos gastando o tributo da sociedade em obras inacabadas, licitações superfaturadas, avião de luxo, prédios públicos suntuosos, salários nababescos, viagens desnecessárias, enfim, quando assistimos o total desrespeito ao tributo sofridamente arrecadado do bolso do contribuinte brasileiro. Não bastassem estas distorções, ainda temos no inventário da delinqüência tributária a péssima qualidade do serviço público prestado no Brasil.
Do ponto de vista dogmático podemos vislumbrar duas relações jurídicas a partir das colocações supra. Na primeira o Estado é credor em nome da sociedade, de uma obrigação de dar dinheiro (comportamento) cujo sujeito passivo é o contribuinte que revele capacidade contributiva (art. 145, § 1º da CF). Na segunda, o cidadão é o sujeito ativo, credor do Estado, que é devedor do tributo arrecadado, ou seja, o Estado é devedor do tributo que se tornou receita, daí porque quando mal gasta estes recursos tributários está sujeito as responsabilidades pela malversação do tributo da sociedade. (28) Em ambas relações jurídicas o elemento legitimador é a adequação do agir do Estado com o interesse da sociedade, reside aqui o princípio do justo gasto do tributo arrecadado.
Corolário do princípio da moralidade e da eficiência, ambos previstos no art. 37 da Constituição Federal, o princípio do justo gasto tributo arrecadado, encontra base empírica ainda em diversos outros artigos do Texto Constitucional, a destacar o 37 já mencionado, o art. 3º I, bem como o art. 70 caput.
Na era do Estado Fiscal, a qual vivemos hodiernamente, o tributo é a receita derivada que dá sustentação à existência do Estado, daí crescer a importância e a correta aplicação dos princípios que norteiam o gasto público. Moralidade, eficiência, economicidade e legitimidade são conceitos jurídicos que formam o núcleo substancial do princípio do justo gasto do tributo arrecadado. Gastar de forma justa os valores arrecadados mediante a tributação, é gastar de forma a atender a moral, a eficiência, a economicidade e a legitimidade, enfim, atender os anseios da sociedade, porque insista-se, o tributo é um direito da sociedade e não do Estado.
Cabem ao Judiciário, ao Ministério Público Federal, a própria sociedade organizada e mormente aos Tribunais de Contas a missão constitucional, na forma do art. 70 caput da Constituição Federal, de viabilizar na realidade jurídica brasileira, a aplicação do princípio do justo gasto do tributo arrecadado, otimizando os conceitos jurídicos de legalidade, economicidade e legitimidade na aplicação dos recursos públicos, punindo os agentes públicos que malversarem os escassos recursos públicos.
O princípio em questão envolve os gastos de todas as espécies tributárias arrecadadas (impostos, taxas, contribuições de melhorias, empréstimos compulsórios e as contribuições em geral). Insista-se à exaustão: na pós-modernidade prevalece o complexo, o híbrido, o plural, logo, tanto o direito tributário quanto o financeiro dialogam entre si, para juntos, declararem a justeza ou não dos valores arrecadados e gastos pelo Estado. Tributo arrecadado cuja receita é malversada, é tributo injustamente arrecadado, portanto, tributo passível de devolução, bem como, de punição dos responsáveis pela má utilização dos recursos públicos.
Diante deste princípio constitucional, fica patente a duvidosa constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 42/2003, que fez alterar a redação do art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que diz: "Art. 76. É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, no período de 2003 a 2007, vinte por cento da arrecadação de impostos e contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus adicionais e respectivos acréscimos legais".
Trata-se dos propalados Fundo Social de Emergência (FSE), ou Fundo de Estabilização (FEF), que ofendem gravemente princípios orçamentários. Pois bem. O justo gasto do tributo arrecadado no caso das contribuições sociais é justamente, a afetação dos recursos aos fins desejados pela lei e pela Constituição, i.e, a lei ou a emenda constitucional não pode contrariar o próprio Texto Constitucional. Na medida em que a EC 42/2003 desvincula 20% dos valores arrecadados a título de contribuições sociais da União, fere de morte o tributo contribuição social e o princípio do justo gasto do tributo arrecadado, sendo tais valores passíveis de devolução ao cidadão-contribuinte, até porque o tributo é da sociedade e não do estado, logo, o respeito à Constituição há que ser prévio a qualquer temática que envolva a instituição de tributos e seu gasto, controlando-se desta forma a contumaz delinqüência tributária do Estado Fiscal brasileiro.
6. A nefasta burocracia fiscal no Brasil.
Segundo matéria veiculada na VEJA (29), que faz menção ao documento Fazendo Negócios 2004 (Doing Business 2004), o Banco Mundial classificou 133 países por sua capacidade de incentivar o crescimento econômico e a geração de empregos. Os itens pesquisados pertencem ao universo da chamada microeconomia, ou "economia real" como querem alguns especialistas. Referido trabalho esmiuçou como as leis e a burocracia dos países interferem no processo natural de nascimento, vida e morte das empresas. O Brasil não foi nada bem na avaliação dos técnicos. O estudo mostra que a legislação brasileira é um emaranhado burocrático que asfixia a atividade empresarial, por isto é um poderoso obstáculo à criação de empregos, além de incentivo à corrupção.
Importante conclusão parcial. Alta carga tributária, má distribuição de receita tributaria arrecadada e burocracia asfixiante é igual a: desigualdade social.
O trabalho do Banco Mundial citado por VEJA, em sua linha mestra focou 4 vertentes. 1. Burocracia para abrir uma empresa; 2. burocracia para fechar uma empresa; 3. qualidade das leis trabalhistas e 4. funcionamento da justiça. Pois bem.
Quanto ao item 1. O Brasil tem o sexto pior desempenho da lista. Aqui, para se abrir uma empresa leva-se em média 152 dias. O Brasil só está melhor neste item que Moçambique (153 dias), Indonésia (168 dias), Laos (198 dias), Haiti (203 dias) e República Democrática do Congo (215 dias). Os melhores são Austrália, (2 dias) e Canadá e Nova Zelância (3 dias cada).
Item 2. O Brasil é o segundo pior país do mundo no processo burocrático de fechamento de empresas. O processo dura 10 anos. Só perdemos para a Índia, onde se consome 11,3 anos. Países do primeiro mundo levam em média 1,8 ano.
Item 3. O Brasil ficou na penúltima colocação neste item, em que o Banco Mundial classificou os países pelo grau de adequação da legislação trabalhista à necessidade de geração de empregos formais. Só o Panamá e Portugal têm leis menos flexíveis que as nossas. As leis trabalhistas no Brasil são retrógradas segundo o Banco Mundial, aparentemente protegem os trabalhadores, mas só os desavisados crêem nisto, na verdade elas arrefecem o ritmo da criação de empregos nos picos de expansão de economia, e nos abismos das crises, elas nada podem fazer para evitar demissões.
Item 4. O Brasil tem a trigésima mais lenta justiça do mundo quando um credor recorre a ela para fazer valer um contrato ou receber uma dívida. No Brasil, um processo que visa o recebimento de uma dívida, dito de execução, leva em média 380 dias, enquanto na Tunísia isto ocorre em 7 dias, na Holanda em 39 e na Nova Zelândia, em 50 dias.
Um estudo do economista Armando Castelar Pinheiro, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), também citado nesta matéria da VEJA, estima que uma melhora radical no desempenho do Judiciário brasileiro traria um aumento de 13,7% nos investimentos, com repercussão positiva no nível de emprego.
Síntese conclusiva deste tópico: ademais de gastar mal o recurso financeiro oriundo do tributo, o Estado brasileiro ao longo dos anos burocratizou-se a ponto dele mesmo ser um grandioso obstáculo ao crescimento econômico do país. Enfim, paradoxalmente, mais Estado, mais pobreza e menos crescimento. Precisamos mudar...
7. O que nos separa de um país desenvolvido: EUA.
A distância entre o nível de desenvolvimento das economias do Brasil e dos Estados Unidos chega a oito décadas. São necessários hoje 84 anos para o país alcançar o patamar de desenvolvimento dos americanos - tomando-se com base o Produto Interno Bruto (PIB) per capita, total das riquezas produzidas pelo país em um ano dividido pela população. Esta é a conclusão do estudo do economista Marcelo Moura, doutor em economia pela Universidade de Chicago. (30)
Segundo o estudo, o PIB per capita do Brasil em relação ao PIB per capita do EUA em 1950 equivalia a 16%, i.e, a renda por habitante brasileiro era de 16% de um habitante americano. Em 1980 atingiu o ápice de 31%, já no ano passado recuamos para 21% da renda por habitante dos EUA.
Para chegar a este cálculo de 84 anos, Marcelo Moura já considerou em seu cálculo uma expansão econômica acelerada no caso brasileiro e a manutenção do ritmo atual de avanço da economia americana nos últimos anos. Ou seja: o Brasil teria que crescer levando o PIB per capita a um salto de 4% ao ano durante os próximos 84 anos, até 2088, e os Estados Unidos manterem um crescimento per capita de 2,1% ao ano durante todo este período.
Para o Dr. Marcelo Moura a receita para o crescimento econômico é a seguinte. Livrar as empresas para investirem mais, reduzindo para tanto a carga tributária, que ao ver dele é sufocante. Investir o governo maciçamente em educação, saúde e infra-estrutura, sem esquecer da segurança. Como exemplo de infra-estrutura Marcelo Moura cita os investimentos essenciais em energia elétrica, transportes e saneamento básico.
Segundo Moura, se o Brasil chegasse à metade do nível de desenvolvimento americano (medido em PIB per capita), já seria razoável, mas mesmo neste caso, ainda seriam necessárias quase quatro décadas, i.e, 38 anos. Entretanto, se chegássemos a este patamar, Moura afirma que seria um nível comparável a alguns países europeus, como Portugal, e à Coréia do Sul.
É interessante também notar neste estudo, que Marcelo Moura reinvindica com ênfase a indispensável eficiência no controle e gasto dos recursos públicos. Segundo ele não adianta o governo ficar apenas aumentando a arrecadação, se não introduzir um sério ajuste nos gastos do governo federal.
Para Moura, o Estado brasileiro gasta mal. Só em aposentadoria, por exemplo, gasta 11% do PIB, enquanto nos países ricos, despesa semelhante está na faixa de 3,5% do PIB. A reforma da Previdência estancou a sangria, mas não corrigiu o problema. Outro exemplo nocivo mencionado pelo estudo é a área de educação, onde os mais pobres não têm mais recursos porque o ensino superior recebe verbas elevadas. Para ele, o que mais favorece a distribuição de renda é investir em educação. (31)
8. A necessidade de mais severidade na fiscalização orçamentária.
É cientificamente comprovado que só a vigilância diminui a corrupção, neste sentido se posicionam algumas das conclusões dos estudos do Professor de Economia da Universidade de Chicago, Steven Levitt, que recentemente foi agraciado com a medalha Clark, honraria que é considerada uma indicação de que seu ganhador pode estar a caminho do Prêmio Nobel. (32)
Levitt se destaca no estudo da chamada "economia empírica", ou seja, economistas empíricos são aqueles que pouco se interessam por taxas de juros, cotação das moedas ou dívida pública. Eles preferem analisar fenômenos do cotidiano, e.g, corrupção, criminalidade, discriminação racial etc. Para ele e seus colegas, a ciência econômica pode ajudar a sociedade melhor compreender estes fenômenos.
Em algumas das pesquisas feitas por Levitt e outros pesquisadores empíricos, constatou-se que há algumas espécies de crimes que ocorrem independentemente de fatores sociais como a pobreza e o desemprego, ou seja, os crimes de espancamento de filhos e os crimes passionais ocorrem na mesma proporção em todas as classes sociais. Outra constatação, é que nos períodos eleitorais as taxas de criminalidades são inferiores à média histórica anteriores aos pleitos eleitorais, porque os prefeitos tendem a aumentar o efetivo na rua quando as eleições se aproximam. Resultado: a polícia na rua fez cair a criminalidade.
Utilizando-nos grosso modo destes estudos dos economistas empíricos norte-americanos, podemos afirmar que a vigilância orçamentária fatalmente produzirá como conseqüência imediata, uma melhor eficiência dos gastos públicos no Brasil.
Vigiar é tentar impedir a corrupção, que é um elemento altamente destruidor no que concerne ao gasto público. Em livro (33) sabiamente didático, Antonio Marmo Trevisam e outros, ensinam os caminhos da corrupção no Brasil e possíveis medidas para coibi-la. Sinalizam os autores, como fruto da experiência que viveram na cassação do prefeito de Ribeirão Bonito, em São Paulo, que algumas atitudes administrativas revelam fortes indícios de corrupção no setor público, dentre estas destacam-se:
a)- sinais exteriores de riqueza, resistência das autoridades a prestar contas,
b)- falta crônica de verba para os serviços básicos,
c)- parentes e amigos aprovados em concursos,
d)- falta de publicidade dos pagamentos efetuados,
e)- comunicação por meio de códigos sobre transferências de verbas orçamentárias,
f)- perseguição a vereadores que pedem explicações sobre gastos públicos.
Realmente, a missão de fiscalizar o gasto público não é da mais fáceis, até porque há verdadeiras quadrilhas (34) montadas para fraudar o dinheiro público. Não é à toa aliás, que Constituição prescreveu decisivamente em seu art. 70, que: "A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta..." observará dentre outros os princípios da legalidade, legitimidade, economicidade etc. Quer isto significar que a análise do gasto público, envolve questões outras que não só a tão burlada "legalidade".
Vejam o conteúdo destes três aspectos a serem fiscalizados pelo Tribunal de Contas da União, no que diz respeito ao gasto público.
8.1 Fiscalização orçamentária quanto à legalidade do gasto público.
É a verificação no aqui-e-agora se os atos e gastos foram realizados em consentâneo com as leis a eles aplicáveis. A palavra lei, aqui, não deve ser compreendida na sua concepção mais restrita, mas em seu sentido amplo de forma a abranger também as normas hierarquicamente superiores e inferiores (35). Assim a fiscalização abrange portarias, decretos etc. Há divergências quanto à possibilidade dos Tribunais de Contas, no exercício auxiliar de Controle Externo juntamente com o Congresso Nacional (art. 71, caput da CF), poderem declarar a inconstitucionalidade de leis.
8.2. Fiscalização orçamentária quanto à legitimidade do gasto público.
O conceito de legitimidade adentra a questão dos valores jurídicos, é conceito que abrange não somente o aspecto puramente normativo (formal do ato), mas também o aspecto valorativo, objetivando a coerência do ato com as regras e princípios jurídicos a ele aplicáveis. Verifica-se aqui a legitimidade do gasto público, do gasto do tributo arrecadado. Assim, determinado ato, ainda que realizado em consonância com as leis pode não ser legítimo, por afrontar princípios jurídicos, como a da moralidade administrativa (art. 37 da CF), economicidade (art. 70, CF) tornando-se ilegítimo e passível de impugnação por ocasião da fiscalização, e obrigatória sua devolução aos cofres públicos. Para sua maior eficácia há que ser realizado preferencialmente de forma preventiva, na análise prévia das minutas dos instrumentos que viabilizarão os futuros gastos públicos.
Exemplo de uma fiscalização a posteriori, um dispêndio excessivo com atividades de representação ou mesmo cerimônias festivas, embora regulares do ponto de vista legal, visto que financiados por verbas competentes do orçamento, podem ter a sua legitimidade questionada. É dizer, reconhecer-se que aquela despesa transcende ao que seria razoável a um ato daquela natureza.
Na visão de Miguel Reale a validade de uma norma de Direito pode ser avaliada sobre três aspectos: o da validade formal ou técnico-jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento). (36) Pensamos que a legitimidade dos atos públicos também deve ser vista sob uma perspectiva tridimensional pelo órgão fiscalizador que é o Tribunal de Contas na forma do art. 70, caput da Constituição Federal. O Tribunal de contas no exercício do controle fiscalizatório da legitimidade, há que levar em conta estes três aspectos do ato a ser examinado. O ato administrativo, ou a lei, ou uma conduta de um agente público sob fiscalização no aspecto de sua legimitidade, há que ser compatível com o querer coletivo (legitimidade social), ser adequada aos trâmites legais (legitimidade técnica) e por fim, ter um fundamento justo que a alicerce (legitimidade ética ou axiológica), afinal, o Direito consoante lição de Stammler citado por Miguel Reale, deve ser sempre uma "tentativa de Direito justo" (37). Ausente um destes aspectos da legimitidade, não será legítimo o agir do agente administrativo.
8.3. Fiscalização quanto a economicidade do gasto público.
É aquela que analisa os atos administrativos do ponto de vista jurídico-econômico, no sentido de verificar-se se, por ocasião da sua realização, houve adequada observância da relação custo-benefício, de modo que os recursos públicos tenham sido utilizados da forma mais vantajosa e eficiente para o poder público. É princípio a ser visto e aplicado frente a um caso concreto, traduzindo-se num compromisso econômico com o cumprimento de metas governamentais, inseridas na equação custo e benefício, onde a eficiência e eficácia estão introduzidas como finalidade última de toda e qualquer receita destinada a um interesse público.
O princípio da economicidade está diretamente vinculado ao princípio da eficiência. Não basta honestidade e boas intenções para validação dos atos administrativos. O princípio da economicidade previsto no art. 70 da CF impõe a adoção da solução mais conveniente e eficiente sobre o ponto de vista da gestão dos recursos públicos, porquanto toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. (38)
O princípio da economicidade segundo a doutrina de Marçal Justen Filho (39) estrutura-se em três fatores que devem ser observados. Primeiro, avalia-se a economicidade ou não da solução no momento da prática do ato, tendo em vistas as circunstâncias e padrões razoáveis de conduta, avaliando-se se ela se apresentou como a mais adequada frente ao conjuntos das informações possíveis de serem obtidas; segundo, a observância na tomada de decisão de outros valores que não somente os econômicos. O critério de seleção da melhor alternativa não é sempre a maior vantagem econômica. Por exemplo: se o menor custo envolver riscos à integridade de vidas humanas, o Estado deverá optar por outra alternativa, ainda que economicamente mais onerosa; terceiro, a melhor solução não pode estar exclusivamente fundada na vantagem econômica e em detrimento de formalidades jurídicas, por exemplo, contratação direta sem prévia licitação, ainda que vantajosa, só pode se dar nos casos excepcionais previstos em lei.