Capítulo 1: A Responsabilidade Civil
1.1 Resumo Histórico da Responsabilidade Civil
No início da nossa civilização, a ocorrência de um dano gerava na vítima uma idéia de vingança para com o agressor, ou seja, a justiça era feita pelas próprias mãos. Limitava-se a retribuição do mal pelo mal, como pregava a pena de talião(1), olho por olho, dente por dente.
Esta prática, na realidade, apresentava resultados extremamente negativos, pois acarretava a produção de um outro dano, uma nova lesão, isto é, o dano suportado pelo seu agressor, após sua punição.
Posteriormente, surge o período da composição a critério da vítima, ainda sem se discutir a culpa do agente causador do dano.
Num estágio mais avançado, o Estado toma as rédeas, e proíbe a vítima de fazer justiça pelas próprias mãos, estabelecendo a obrigatoriedade da composição, a partir de uma indenização pecuniária. Durante esse período, cria-se uma espécie de tabela que estabelece o quantum equivalente a um membro amputado, à morte etc.
No ano 572 da fundação de Roma, um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, propôs e obteve a aprovação e sanção de uma lei de ordem penal, que veio a ficar conhecida como Lei Aquília, que possuía dois objetivos:
- assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes;
- punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado.
O Direito francês aperfeiçoou as idéias românicas e, a partir dele, foram estabelecidos certos princípios que exerceram sensível influência nos outros povos, tais como:
- direito à reparação, sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado);
- a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações), e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da imperícia, negligência ou imprudência.
Surge o Código de Napoleão, e com ele a distinção entre culpa delitual e contratual. A partir daí, a definição de que a responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações de todo o mundo.
Com o advento da Revolução Industrial, multiplicaram-se os danos, e surgiram novas teorias inclinadas sempre a oferecer maior proteção às vítimas.
Sem abandonar a Teoria da Culpa, atualmente vem ganhando terreno a Teoria do Risco, que se baseia na idéia de que o exercício de atividade perigosa é fundamento da responsabilidade civil. Isto significa que a execução de atividade que ofereça perigo possui um risco, o qual deve ser assumido pelo agente, ressarcindo os danos causados a terceiros pelo exercício da atividade perigosa.
1.2 - Conceito de Responsabilidade Civil
A palavra "responsabilidade", segundo o vocabulário jurídico origina-se do vocábulo responsável, do verbo responder, do latim respondere, que tem o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou.
O termo "civil" refere-se ao cidadão, assim considerado nas suas relações com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir.
Diante da etimologia das duas palavras acima, bem como das tendências atuais a respeito da responsabilidade civil, vejamos a conceituação da Professora Maria Helena Diniz para o assunto:
"A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal." (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 7. ed., São Paulo, 1993).
Portanto, verifica-se a existência de requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele decorrente.
A Responsabilidade Civil como categoria jurídica(2) que é, tem por escopo a análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou à outrem, com fundamento em normas de Direito Civil.
Os alicerces jurídicos em que se sustenta a responsabilidade civil, para efeito de determinar a reparação do dano injustamente causado, são oriundos da velha máxima romana neminem laedere (não lesar a ninguém).
O uso da expressão responsabilidade civil ganhou o mundo, não só porque a diferencia da responsabilidade criminal, mas também em razão de ser apurada no juízo cível. É, portanto, na esfera do Direito Civil, que se indaga, tramita, litiga e decide para que se exija a reparação civil, que vem a ser a sanção imposta ao agente ou responsável pelo dano.
1.3 Conceito e Características do Mandato Judicial.
O Contrato de Mandato está regulado em nosso Código Civil, no Livro III, Título V, Capítulo VII, iniciando-se no art. 1.288 e terminando no art. 1.330.
O art. 1.288, indica o conceito legal de mandato, in verbis:
Art. 1.288 Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.
A procuração é o instrumento do mandato.
Orlando Gomes afirma que " O mandato é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa."
Como a grande maioria dos institutos de Direito Civil, o mandato originou-se no Direito Romano, inclusive quanto à sua designação. Segundo a lição de Washington de Barros, (3) "a própria denominação desse contrato procede dos romanos: mandatum, isto é, manu datum; efetivamente, ao ser convencionado, segundo o formalismo primitivo, as partes estendiam as mãos, que em seguida se apresavam, como viva manifestação de haver sido dado e haver sido aceito o encargo. O mesmo gesto ainda hoje se executa, simbolizando a conclusão de muitos contratos verbais."
A definição contida no art. 1.288 traz claramente a idéia de representação, distinguindo o mandato das outras modalidades de contrato, principalmente quando o mandato "tem por escopo a realização de uma ato jurídico". (4)
Quanto a sua natureza jurídica, o mandato é um contrato consensual, não-solene, intuitu personae, em regra gratuito e unilateral.
A pessoa que receber os poderes estabelecidos no mandato é o "mandatário" ou "procurador", já o cidadão que delegar tais poderes é denominado "mandante".
Todavia, no caso do mandato judicial, além da idéia de representação e da sua onerosidade, encontramos também a presença de outro negócio que é a prestação de serviço, inserido no mesmo contrato, tendo em vista que o "mandatário judicial não só representa o constituinte, como presta serviços profissionais no patrocínio de seus interesses". (5)
Em se tratando de mandato judicial, há de se observar as recentes alterações do Código de Processo Civil, que extinguiram parte do art. 38, suprimindo a obrigatoriedade do reconhecimento da firma.
A respeito do assunto, destacamos a exposição do Prof. Reis Friede, ao levantar a questão do reconhecimento de firma na procuração ad judicia como fator de segurança jurídica, haja visto que, apesar de não impossibilitar as falsificações de procurações, dificultava a prática do delito, exemplificando com as fraudes do saque do FGTS, nas quais causídicos de má índole falsificaram procurações, e fizeram várias pessoas autoras de ações. Por outro lado, o citado autor enfoca a exclusão da exigência como simples formalidade burocrática(6).
Portanto, o exemplo supracitado demonstra outra situação em que, além da responsabilidade criminal, no caso da falsificação, há também a responsabilidade civil do agente pelos danos morais e materiais que, por ventura venham a ocorrer contra a pessoa que teve sua assinatura falsificada em uma procuração ad judicia.
Todavia, em condições normais, por se tratar de um contrato, a responsabilidade civil do mandatário é contratual, cabendo ao mesmo o ônus de provar que não teve culpa no descumprimento de cláusula contratual.
As principais obrigações do mandatário, oriundas do próprio contrato, são as de agir em nome do mandante com cautela e atenção, repassando-lhe as vantagens que obtiver em seu nome e, no final de sua gestão, prestar contas dos atos praticados.
As demais obrigações do mandatário estão capituladas no Código Civil, em seus artigos 1.300 a 1.308.
Tratando-se de responsabilidade do mandatário, a Professora Maria Helena Diniz apresenta, em sua obra(7), as situações em que o mandatário é responsabilizado civilmente. Damos destaque a três hipóteses distintas:
- não execução do mandato de acordo com as instruções recebidas, conforme estabelecido no art. 1.306 do CC;
- não enviar ao mandante as somas recebidas em função do mandato ou não depositá-las em nome do mandante (CC, art. 1.303);
- não prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato por qualquer título que seja (CC, art. 1.031).
Salientamos ainda, como sendo uma das causas da responsabilidade civil do Advogado, o não cumprimento do que estabelece o art. 45 do Código de Processo Civil, ou seja, deixar de representar o mandante, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial.
Finalmente, em se tratando de cláusula de irresponsabilidade de mandato judicial, José de Aguiar Dias(8) afirma que "alguns autores não admitem a irresponsabilidade convencional relativamente a falta grave. Desse parecer é Cassvan, que, entretanto, sustenta a extensão a essa espécie de culpa, no mandato gratuito. Quanto a nós, admitimos a cláusula sem outra reserva, senão a do dolo.
Os advogados, em relação a seus constituintes, têm implícita, no contrato, uma cláusula de irresponsabilidade. Esta cláusula não só é lícita, como constitui pressuposto do contrato. Mas, essa irresponsabilidade inerente ao contrato advocatício não cobre erros grosseiros, principalmente os de fato. A perda culposa do prazo por exemplo, envolve, sem remissão, a obrigação de reparar os danos advindos ao cliente. Para afastar a responsabilidade deles decorrente, seria preciso cláusula expressa, em nossa opinião lícita. O dolo do profissional, entretanto, jamais poderia ser objeto de qualquer cláusula, tácita ou expressa".
Todavia, no que pese a autoridade do ilustre José de Aguiar Dias, hoje em dia tal opinião a respeito da cláusula de não indenizar não pode prosperar, em face do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, pois em seu art. 51 ao estabelecer a nulidade das cláusulas de isenção de responsabilidade nos contratos celebrados entre consumidores e prestadores de serviço, como é o caso do Advogado.
1.4 - Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva
O Código Civil Brasileiro é de 1916, e adotou a doutrina da culpa como princípio da responsabilidade civil, em seu Livro III, Título II, Art. 159, onde estabeleceu o seguinte, in verbis:
Art. 159. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
Portanto, verifica-se a existência de quatro requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil subjetiva, senão vejamos:
a) a ação ou omissão;
b) culpa ou dolo do agente;
c) o nexo de causalidade;
d) o dano sofrido pela vítima.
Constata-se que, o dispositivo legal retrata os casos de responsabilidade aquiliana, isto é, assegura o castigo à pessoa que causa um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes.
Todavia, cabe uma análise mais detalhada de cada um dos requisitos essenciais supraditos. Assim sendo, o art. 159, quando fala da ação ou omissão, refere-se a qualquer pessoa, isto é, por ato próprio ou ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, bem como os danos causados por animais ou coisas que lhe pertençam.
Em seguida, o mesmo dispositivo trata do dolo quando se refere à ação ou omissão voluntária, para, em seguida, referir-se à culpa, quando fala em negligência ou imperícia, que deve ser provada pela vítima.
Em igual raciocínio, a Lei fala do nexo de causalidade, que é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano sofrido pela vítima, pois sem ela não há que se falar em obrigação de indenizar.
Finalmente, o dano deve ser demonstrado, seja ele material ou moral, pois sem sua prova, o agente não pode ser responsabilizado civilmente.
Essa teoria adotada pelo Código Civil Pátrio, cujo pressuposto para o fundamento da responsabilidade é a culpa, denomina-se Teoria da Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa.
No Brasil, o ilustre Caio Mário da Silva Pereira, foi um dos líderes do pensamento que demonstrava a falta de sintonia entre a Teoria Subjetiva e o desenvolvimento da sociedade, haja visto que, em vários casos, a adoção da Teoria da Culpa mostrava-se inadequada para abranger todas as situações de reparação. Essa inadequação era verificada nos casos em que, a aferição das provas constantes nos autos, não eram convincentes da existência da culpa, muito embora se admitisse que a vítima foi realmente lesada, e que existia supremacia econômica e organizacional dos agentes causadores do dano.
Portanto, diante da exigência da prova do erro de conduta do agente, imposta à vítima, deixava-a sem a devida reparação em inúmeros casos.
Diante da situação acima ilustrada, cresceu no mundo, o movimento de extensão da responsabilidade, criando o esboço e estrutura à Teoria da Responsabilidade sem culpa.
A doutrina e a jurisprudência admitiram que a responsabilidade civil, baseada na prova da culpa, não oferecia réplica satisfatória à solução de inúmeras demandas.
Diante da situação acima ilustrada, cresceu o movimento de extensão da responsabilidade, dando esboço e corpo à Teoria da Responsabilidade Civil sem culpa.
Partindo desse ponto, surge a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou Teoria do Risco, na qual não há que se fazer prova da culpa, mas apenas do nexo de causalidade e do dano, conforme o ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves(9), transcrito adiante:
"A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz que a responsabilidade é legal ou objetiva", porque prescinde da culpa esse satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo o dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa".
O Professor Rui Stoco(10) observa o pioneirismo de Alvino Lima na defesa da Teoria da Responsabilidade Objetiva no Direito Brasileiro, em tese apresentada na Faculdade de Direito da USP em 1938, intitulada "Da Culpa ao Risco", na qual além de defender a Teoria Objetiva, responde aos argumentos adversários.
Caio Mário da Silva Pereira, é um dos autores que nos presenteou com um excelente conceito para o risco, sendo tal exposição citada na obra do Dr. Rui Stoco(11), conforme abaixo transcrito
"É o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos independente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado."
Assim, estabelecidas as distinções entre Responsabilidade Objetiva e Subjetiva, observamos que a responsabilidade do mandatário judicial (Advogado) é subjetiva, pois é verificada mediante a verificação de culpa, consoante o que determina o art. 1.300 do Código Civil Brasileiro.
1.5 - Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
A responsabilidade civil contratual, como o próprio nome já diz, é aquela oriunda do descumprimento de cláusula contratual.
Assim sendo, citamos o exemplo de um passageiro que celebra contrato tácito com uma empresa de transporte coletivo, assegurando-lhe o direito de ser transportado até o seu destino são e salvo. Porém, se ocorrer algum acidente com o veículo e este mesmo passageiro ficar ferido, surge o inadimplemento contratual por parte da empresa transportadora, acarretando o dever de indenizar por perdas e danos, de acordo com o Art. 1.056 do Código Civil.
Do mesmo modo, incorre em responsabilidade contratual, pela mora no cumprimento da obrigação contratada em decorrência dos danos por ela ocasionados.
Diante do exposto, conclui-se que, na responsabilidade contratual, ao credor incumbe o ônus da prova no que tange ao descumprimento da obrigação, cabendo ao devedor demonstrar em sua defesa que o fato se deu em decorrência de caso fortuito ou força maior, ou ainda por culpa exclusiva da vítima.
A Legislação Objetiva Civil disciplinou a questão da responsabilidade contratual no art. 956 e segs. no art. 1.056 e seguintes, senão vejamos:
Art. 956 Responde o devedor pelos prejuízos a que a sua mora der causa (Art. 1.058).
Parágrafo único. Se a prestação, por causa da mora, se torna inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
(...)
Capítulo XIII
Das conseqüências da inexecução das obrigações
Art. 1.056 Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.
Quando a responsabilidade for extracontratual, regulada pelos arts. 159, 160, 1.518 e 1.533 do Código Civil, cabe ao Autor demonstrar a culpa ou o dolo do agente, em decorrência de descumprimento do dever legal. Não há, in casu, qualquer insatisfação de convenção prévia entre as partes. Tão pouco há vínculo jurídico entre a vítima e o agente causador do dano.
Podemos afirmar que, a responsabilidade extracontratual também se funda nos deveres gerais de abstenção ou omissão a que todos devem observar, como no caso dos direitos reais, dos direitos de personalidade e os direitos do autor.
Urge para a sua caracterização, que seja demonstrado pela vítima, o dano, o ato ilícito e a relação de causalidade, para que o agente causador seja condenado na reparação dos prejuízos que causou.
A responsabilidade extracontratual também é conhecida como responsabilidade delitual ou aquiliana. No seu Curso de Direito Civil, no volume que trata da Responsabilidade Civil, a Professora Maria Helena Diniz afirma que, a responsabilidade extracontratual(12) é a oriunda da inobservância de previsão legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, ou melhor dizendo, da infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, sem que haja nenhum vínculo contratual entre o agente causador do dano e a vítima.
Via de regra, a responsabilidade extracontratual será baseada na teoria da culpa, que deverá ser provada pelo lesado. Além disso, quanto ao agente causador do dano, poderá ser direta, caso o ato causador da lesão tenha sido praticado pela própria pessoa, ou indireta, caso seja resultado de ato de terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal, ou de animal, ou coisa inanimada sob a guarda do agente.