RESUMO: O texto está dividido em dois segmentos. Na primeira parte, analisamos duas formas básicas de ver/entender o Direito, a partir da relação jurídica: uma que decorre da natureza humana, uma espécie de vocação inata, e outra que afirma o Direito como condição natural, mas de sobrevivência, ou seja, sem Direito não há vida social – ou muito pouca. Daquela suposta natureza humana, da condição do inatismo, decorre uma visão do Direito como produto único da razão. Essa fé na racionalidade seria aplicada à regulação social, criando o Direito como regra técnica racionalizada, e por isso não destaca o Direito como mecanismo/instrumento de sobrevivência do grupo. Nossa intenção, no entanto, é frisar que, se há alguma natureza no Direito é a natureza social:Em verdade, o título do artigo poderia ser simplesmente Estado Antigo, mas também não seria exato porque por Estado Antigo deveríamos compreender o tratamento de civilizações tão diferentes quanto o Egito dos faraós, a Grécia da democracia clássica, o povo hebreu em luta por identidade e território, a China milenar e o Japão do shogunato. Portanto, nossa escolha para o título nada mais é do que uma metáfora. A idéia de Direito Gregário também é uma metáfora – "um caminho para o entendimento a engenhosidade social. Na segunda parte do texto, essa mesma imbricação – fabricação social do Direito – será retomada de modo mais aprofundado.
PALAVRAS-CHAVE: Direito; vida social; ética; sedentarização; nomadismo; subsunção cultural; Poder Social.
SUMÁRIO: 1ª PARTE - O Direito e o Poder Social; O Direito como fenômeno antropológico e político; Do Direito Gregário à coerção; Prometeu: o patrono do trabalhador; 2ª PARTE - Do social ao político: o processo de hominização; A Formação da alteridade política: pela construção social do Direito e da ética; Referências Bibliográficas.
1ª PARTE
O Direito e o Poder Social
Nossa principal intenção é frisar a perspectiva de que o Direito é social, de que é um produto social, provindo das relações sociais, e nesse sentido é resultado da própria organização social e do Poder Social decorrente.
Mas, antes de ir à frente, o que é Poder Social?
Inicialmente, pode-se entender Poder Social como nossa capacidade cognitiva, a inteligência humana, capaz de criar e administrar organizações sociais, especialmente a organização da sociedade civil, bem como manter a violência sob o controle de determinadas instituições, especialmente as estatais. Pois bem, essa definição inicial coaduna/combina com a perspectiva de que o Direito é social.
Distante da visão do Direito como realidade social, no entanto, há outra corrente, a que postula o Direito como inato ao homem e à sua consciência superior. Para nós, trata-se do contrário, e será nossa intenção mostrar que o Direito é uma construção social e política, e se resume a isso sua condição natural: o Direito decorre, naturalmente, das organizações sociais como instrumento de controle e de regulação.
Para a corrente do Direito inato e natural, no entanto, o Direito deve ser interpretado tão-somente como construção racional e isenta da consciência humana, isto é, afastando-se praticamente de toda e qualquer correlação social e política. É como se o Direito decorresse unicamente da razão, de um raciocínio técnico puramente lógico, e não das relações sociais mediadoras e do político que o sucede – a isto também se chama de positivismo jurídico.
Assim, de acordo com essa perspectiva positivista, vê-se na Lei (pode-se ler Kelsen) a ausência total de correlação do Direito com a práxis política [1], destacando-se a lei como feitura sempre decorrente de uma outra lei [2]. Teríamos aqui um caminho regressivo sem fim, até que chegássemos ao início das pedras, à pedra angular onde todas as demais pedras e leis se amparam. Este início, esta pedra angular, basilar, no entanto, não pode ser a Constituição que vigora no país naquele determinado momento, pois, como Carta Política, a Constituição revela que a feitura e a regulagem do Direito tem inspiração política e até partidária [3]. Isto seria ainda mais claro se pensássemos nos grupos políticos que controlam o Poder Legislativo central, na fase da história política do país em que se organiza a nova Constituição.
Porém, mesmo insistindo neste raciocínio, buscando por um documento histórico que possa ser chamado de Lei Fundamental, talvez se possa aceitar como tal a primeira Constituição, aquela originária, o start, o ponto de partida, ou seja, o Primeiro Contrato Social de Convivência Minimamente Natural e Pacífica (o mínimo de segurança para a vida, e que impede que todos se matem). Esse contexto, o suporte histórico e cultural em que se posta a escritura fixada dessa Lei Inicial, pode perfeitamente ter sido a Constituição que teria desabrochado imediatamente após o período constituinte revolucionário, a exemplo da Constituição Americana (1787) e a primeira Constituição Francesa (1791), seguida à Revolução Francesa: em ambas, é clara a manifestação de potência máxima da soberania popular por meio do Poder Constituinte Originário Revolucionário. Porque, nessas situações, com todas as estruturas sociais transformadas, o Direito só poderia ser inaugural, inicial, seminal de toda a ordem jurídica e das instituições políticas [4].
Porém, há outros momentos inaugurais (mas, nem sempre documentados), e que figuram como verdadeiros precedentes históricos, culturais e jurídicos em que as primeiras sociedades formularam regras sociais de convivência, como a própria regra da sobrevivência, e que até hoje continuam contidas pelo Direito positivo – veja-se o estado de necessidade ou a legítima defesa. Isto é, antes de qualquer texto escrito, impresso em que se depositasse o Direito Posto (de ordem Constitucional, como a Constituição Americana), os grupos humanos sociáveis já conheciam largamente essas regras de convívio e de sobrevivência global dos membros do grupo.
A conclusão inicial a que chegamos, portanto, é de que não há sociedade que possa prescindir de regras, de regulação social, e quando essa regulação social, essas regras sociais adquirem certo grau de coação pública, então, elas se transformam em regras jurídicas e a isso também podemos denominar de Direito [5]. Mais à frente, contudo, veremos que a coerção não é uma regra absoluta. E veremos que a regra da coerção, por sua vez, só se estabelece quando o homem conhece o sedentarismo, quando paulatinamente passa a abandonar as rotas de migração e começa a fixar seu próprio território – o que também facilita seu processo de identificação e de diferenciação dos demais membros que por ventura estivessem organizando outros bandos ou grupos. Como se sabe, a fixação e o reconhecimento do território e da identidade cultural (princípio do nacionalismo) são condições essenciais para a delimitação do Estado.
Aliás, nesta fase, o bando se transforma em grupo (mais organizado) e depois em comunidades (com a fixação de territórios e de lideranças sociais). Com a sedentarização também se fortifica a cultura e depois o Direito, como já indicado. Mas, vejamos isso novamente: "Na medida em que o homem começa a se fixar na terra e os grupos vão se organizando em torno de certas regras mais ou menos estáveis – sobretudo as que permitem a determinação de quem manda e quem obedece -, começa a surgir poder político, ainda que embrionário" (Sundfeld, 2004, p. 30).
Está claro, pois, como o regramento social – do qual decorre o Direito como evolução – é considerado natural às sociedades. Daí a intenção de que o Direito também seja natural, e é, se pensarmos e entendermos que o Direito é uma condição natural às sociedades humanas organizadas, mas em virtude da necessidade extrema de se regular as relações sociais e não por imposição da natureza, de certos instintos naturais. Aliás, por desconhecer instintos é que o homem desenvolve institutos e instituições.
Portanto, o Direito é natural às sociedades, desde as mais primitivas, em razão de uma ordem social/organização social mínima necessária à sobrevivência do grupo. Como forma de ordenamento das relações sociais, dos conflitos de interesses variados e antagônicos/opostos dentro de cada grupo social é que se pensa o porquê de o Direito ter sido criado.
Assim, o Direito decorre naturalmente das sociedades humanas, da natureza social do homem e não da natureza pura e simplesmente – e é óbvio que o Direito também não é atributo de alguma espécie de natureza divina (e nem de alienígenas). O Direito decorre do sedentarismo e agrupamento.
Por isso, a única natureza que o homem passou a respeitar – e o fez/faz por necessidade e não porque quisesse/queira espontaneamente – é a natural tendência para a organização social. Algo, no entanto, que as sociedades modernas, altamente diversificadas e complexas, já parecem desprezar – a exemplo do que se vê com a crescente violência política e social. Hoje, o que nós experimentamos é uma interminável variação entre entropia e caos social que consomem as instituições no chamado mundo ocidental e massificado, alimentando todas as formas de violência.
Também é fácil notar algumas diferenças entre lei ou Direito e costumes, uma vez que os costumes podem ser nada mais do que hábitos regulares, socializados internamente aos membros do grupo, reiterados e admissíveis, como os grupos sociais que permitem aos homens terem duas mulheres (e nenhum membro do grupo será punido se tiver apenas uma esposa). Já a lei pressupõe coação e coerção, assim como o Direito é a diretriz necessária à aplicação dessa força. Reduzindo-se ao máximo, ainda podemos dizer que o Direito pode ser visto inicialmente como violência organizada e consentida pelo grupo de pessoas possivelmente imbricadas/afetadas pelas relações sociais que deram origem a esse mesmo Direito. Por fim, se o Direito é social, é humano, ou seja, é antropológico.
O Direito como fenômeno antropológico e político
Do mesmo modo, um tipo de abordagem desta relação Sociedade/Direito, mais antropológica, menos positivista ou positivada, nos remete a uma espécie de necessidade, ânsia natural em constituir regras para o convívio e a sobrevivência humana. Esta necessidade ou ânsia natural pelo Direito nos traria as primeiras pistas de onde buscar a Lei Fundamental que regula, desde o início, as sociedades e o próprio tirocínio jurídico.
Sob esta ótica, talvez pudéssemos nos reportar ao momento em que o homem se tornou gregário e refinou sua capacidade cognitiva [6], quando a necessidade de sobrevivência motivou-lhe a lógica que o levaria a agregar-se aos outros, para sobreviver. Ora, para viver em grupo, sem que os homens fossem lobos dos outros homens (Homo homini lupus), limitando a violência para que não se exaurissem as forças materiais e humanas do grupo, na guerra de todos contra todos (Bellum omnium contra omnes), foi necessário que as comunidades estabelecessem certas regras e normas sociais [7].
Um exemplo dessa interação social que impulsionou regras sociais de convívio, de cunho antropológico e arqueológico, foi revelado por descobertas de fósseis humanos (portanto, pré-históricos) que apresentavam várias fraturas e fissuras (já plenamente calcificadas), em ossos importantes do corpo: bacia, fêmur, omoplata. Provavelmente, esses ossos foram quebrados em batalhas ou em caçadas e, se não fossem tratados, os indivíduos teriam vindo a óbito rapidamente. E mais, se são múltiplas (mais de uma, portanto) é porque esses indivíduos foram acolhidos, alimentados e protegidos pelo grupo até que estivessem prontos para novas jornadas. A solidariedade e a interação social manifestaram-se como elo social e garantia da vigência e da constância dessa regra de sobrevivência gregária. A sobrevivência do grupo impôs a regra da solidariedade manifesta e da ação direta de conservação do social [8].
Nossa capacidade para interagir não anda muito em alta, mas as sociedades indígenas ou primeiras, como também são designadas, mantêm uma proximidade muito grande com as premissas já aventadas: as necessidades naturais e a interação social geram regras sociais (posteriormente o Direito) que permitem a sobrevivência do grupo social. Daí se afirmar que da interação social surge o Direito como coesão e não necessariamente como coerção. Algo que, talvez, assemelhe-se à declaração dada pelo cacique Alaykin (chefe guerreiro abipone, do Chaco argentino) e citada pelo antropólogo Pierre Clastres:
Os abipones, por um costume recebido de seus ancestrais, fazem tudo de acordo com sua vontade e não de acordo com a do seu cacique. Cabe a mim dirigi-los, mas eu não poderia prejudicar nenhum dos meus sem prejudicar a mim mesmo; se eu utilizasse as ordens ou a força com meus companheiros, logo eles me dariam as costas [9]. Prefiro ser amado e não temido por eles (1990, p. 145).
Pois é desta condição de ser antes amado do que temido, antes organizador do que repressor, antes legítimo do que declarado legal, antes justo e ético do que imposto ou outorgado, que a condição social permite ao Direito extrair do político (como ato isolado ou de governo) a chancela do comando coletivo (ato de comandar, mandar junto a...), do que é promulgado, consensual e não simplesmente como mando, imposição: o Direito social é um Direito negociado.
Notemos que não é à toa que o chefe abipone inverte a máxima de Maquiavel: Prefiro ser amado e não temido por eles! Isto é possível, se quisermos de forma bem simplificada, quando o poder, antes de ser legal, é legítimo (declarado e aceito), quando o consentimento responsável pelo Direito é anterior à imposição do dever, pois:
O chefe não é um comando, as pessoas da tribo não têm nenhum dever de obediência. O espaço da chefia não é o lugar do poder [10], e a figura (mal denominada) do "chefe" selvagem não prefigura em nada aquela de um futuro déspota. Certamente não é a da chefia primitiva que se pode deduzir o aparelho estatal em geral (Clastres, 1990, 143) [11].
Assim, desde que nos tornamos o que somos hoje, Homo sapiens sapiens [12], a nossa espécie [13] teria cruzado pela primeira vez esta ponte do Direito – inaugurando a necessidade e a consciência das regras de convivência, tomadas hoje mais claramente no próprio Direito. Depois, em largos passos, vindo há dez mil anos de onde nos encontramos hoje - quando chegamos ao neolítico e literalmente criamos a arte, a técnica e a política, e com isso uma complexa base social e cognitiva -, aí iniciamos novos processos de rede social e que passou a definir essa relação intrínseca entre Direito/Sociedade/Política. Na verdade, nesta fase também chamada de paradoxo do neolítico [14], nós nos recriamos, reinventamo-nos como humanos:
O pensamento mágico não é uma estréia, um começo, um esboço, a parte de um todo ainda não realizado; ele forma um sistema bem articulado; independente, nesse ponto, desse outro sistema que constitui a ciência, salvo a analogia formal que os aproxima e que faz do primeiro uma espécie de expressão metafórica do segundo (...) Foi no período neolítico que se confirmou o domínio do homem sobre as grandes artes da civilização: cerâmica, tecelagem, agricultura e domesticação de animais. Hoje ninguém mais pensaria em explicar essas conquistas imensas pela acumulação fortuita de uma série de achados feitos por acaso ou revelados pelo espetáculo passivamente registrado de determinados fenômenos naturais (Lévi-Strauss, 1989, pp. 28-9).
A seguir este transcurso histórico das instituições representativas da humanidade, por volta de cinco mil atrás (a.C.) o Homem teria criado as primeiras formas de Estado: o Estado Antigo que compreendeu o Estado Egípcio, o Estado Chinês. Então, como conclusão deste argumento e se o raciocínio está correto, a assim chamada Lei fundamental (a pedra angular do Direito) nada mais é do que a necessidade premente da humanidade em instituir para si mesma, desde as épocas mais remotas, regras e normas sociais orientadas para uma finalidade comum ou ampla (essa seria a essência do Direito).
A Lei Fundamental, em que se apoiariam todas as demais leis decorrentes, portanto, nada mais é do que a expressão da organização política do povo e da sociedade. Enfim, a Lei Fundamental, sob esse prisma, deixa de ser um condicionador jurídico isento, neutro, à parte da validação social, e de transcendente (o que está fora, além de si mesmo) passa a imanente (que, de si, do seu interior, procura o após, o exterior). Do abstracionismo, dos tipos ideais legais que devem dirigir as demais leis e o complexo social, chegamos às múltiplas determinações da vida social concreta, à necessidade social do regulamento. Chegamos ao Direito observável socialmente, como já nos dizia Miranda Rosa na década de 1970:
O Direito é fato social. Ele se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. É o instrumento institucionalizado de maior importância para o controle social. Desde o início das sociedades organizadas manifestou-se o fenômeno jurídico, como sistema de normas de conduta a que corresponde uma coação exercida pela sociedade, segundo certos princípios aprovados e obedientes a formas predeterminadas. A norma jurídica, portanto, é um resultado da realidade social (1981, p. 57).
Em suma: o Direito é social e por isso é imanente [15]. O Direito é inerente à vida social e ao convívio [16], é decorrente da condição social, é função vital do ser gregário. E por esta linha de abordagem o Estado deve ter surgido como uma forma de organizar, disciplinar e dispor o e sobre o poder, bem como instituir as relações políticas decorrentes desta sociedade mais complexa e que àquela altura já exigia uma melhor condução da própria mediação dos conflitos [17]. De modo conclusivo, a análise ainda corrobora o provérbio latino ubi societas, ibi jus (se há Sociedade, há Direito), em que a premissa é clara: todo Direito é um fato social. Como definia Durkheim:
É fato social toda maneira de agir fixa ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou então ainda, que é geral na extensão de uma sociedade dada, apresentando uma existência própria, independente das manifestações individuais que possa ter (1988, p. 52) [18].
Isto ainda nos permitiria conceber a tríplice relação entre Estado/Sociedade/ Direito com base em um método histórico-crítico, mas também sociológico e antropológico. Por esta leitura, a essência do Direito sempre se manifesta historicamente, manifestamente e não de forma latente. Portanto, quando está liberto dessa latência a-histórica, sem fim, contínua, prisioneira de seus próprios limites, o Direito é dinâmico, resultado da transformação social e, por vezes, causa dessa mesma mudança social. O sentido que nos revela Roberto Lyra Filho, para o Direito, é de uma essência de constante mutação histórica:
A "essência" do Direito, para não se perder em especulações metafísicas, nem se dissolver num monte de pormenores irrelevantes, exige a mediação de uma perspectiva científica, em que os "retratos" históricos se ponham em movimento, seguindo o modelo geral da constituição de cada uma daquelas imagens. A História é um labirinto onde nos perderemos, às voltas com fatos isolados, se não carregarmos uma bússola capaz de orientar-nos a respeito da posição de cada um deles na estrutura e no processo. Contudo, entre a variedade dos fatos e o esquema condutor também não podemos trocar a bússola por um mapa pré-fabricado que deseje ver, em cada episódio, a confirmação fatal dum roteiro teórico (1986, p. 50).
Assim, vemos que a experiência, a convivialidade possível do Direito é meta-histórica, sociológica, antropológica, mas o Direito em si é uma elaboração de limites e contornos históricos. O Direito é uma necessidade humana adaptada socialmente, transformada historicamente, conduzida politicamente, vivida culturalmente, em que renovamos nossa crença na vida social, na nossa capacidade cognitiva de solidariedade e de interação social, assegurando-nos a inscrição constante de normas e de regras sociais de mediação dos conflitos sociais. Mesmo o melhor socialismo, crítico da história e do Direito, nunca abriu mão dessa força organizativa, cognitiva do homem. E esse é um movimento claro do processo socializador perpetrado pelo Direito.
Por seu turno, o Direito como fenômeno ideológico e de dominação surge com a figura do Estado, mas essa é uma história que só será analisada após o surgimento do Estado Moderno: o que não cabe nos limites teóricos desse trabalho.