1. Introdução
Inicialmente, o presente estudo objetiva demonstrar o surgimento da OIT, bem como a sua estrutura e finalidade no mundo internacional do trabalho.O problema do desemprego é uma preocupação social, e cadavez mais, se tem buscado os cargos públicos de forma a garantir umaestabilidade no emprego.O desemprego nos tempos de hoje é algo que ainda assusta,imaginar um pai de família desempregado sem o sustento para a suafamília, poderá ter seu emocional abalado se não estiver preparadopsicologicamente.Sendo assim, o trabalhador quando perde o seu emprego se senteabsolutamente “perdido”, julgando ser inferior em relação aos outros,se sujeitando a qualquer trabalho.1 Graduanda em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
O direito do trabalho tem uma função especial, qual seja um papel importante na sociedade a fim de evitar que o desemprego gere insegurança ao trabalhador, uma vez que este anseia e busca pelo trabalho uma forma de sobrevivência.Nessa perspectiva, será apresentado um breve histórico de comosurgiu a Convenção OIT 158 e sua vigência, a constitucionalidade daconvenção, bem como os princípios inerentes ao Direito do Trabalho,e em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana. Discutiremos a dispensa arbitrária, que além de abuso de direito,vai contra os princípios abordados, uma vez que o trabalhador deveriater o direito a uma indenização quando da terminação do vínculo empregatício, ou seja, da “despedida sem justa causa”.Por fim, será abordado à aplicabilidade da presente Convençãono Brasil bem como a necessidade de utilização de lei complementar,demonstrando que embora a Convenção 158 tenha sido introduzidana nossa legislação como lei ordinária, o que nela trata está em plena consonância com o artigo 49 da nossa Constituição.
2. O surgimento da OIT
A Revolução Industrial e a Primeira Guerra Mundial foram na história o marco para a criação da Organização Internacional do Trabalho.
Nessa fase, houve uma enorme transformação dos meios de produção. Surge uma nova classe, o proletário, o qual não dispunha de proteção legal, pois era explorado nas fábricas, trabalhando em condições sub-humanas.
Em resposta às explorações vivenciadas pela nova classe, e após reflexõeséticas e econômicas, os socialistas com seus ideais buscavam um rompimentoda ordem liberal, o qual ocasionou a crise social do século XIX.
Nesse passo, o mundo começa a perceber a importância do trabalhador, dando inicio à sua valorização, surgindo assim o valor à dignidade da pessoa humana.Criada pela Conferência da Paz, a Organização Internacional do Trabalho foi assinada em Versalhes, em junho de 1919, após a PrimeiraGuerra Mundial com o intuito de promover a justiça social e fazerrespeitar os direitos humanos no mundo do trabalho.O Tratado de Versalhes em sua Parte XIII dispõe sobre a criação daOIT, com a finalidade de colocar fim no conflito mundial e de formaa promover a justiça social e garantir a paz, ao passo que para obteruma paz “durável” somente será alcançada sobre a base da justiça social.
A criação da OIT baseou-se em argumentos, humanitários, políticos e econômicos.
A OIT em 1944 incorporou a Declaração da Filadélfia como anexo a sua Constituição que serviu de modelo para a Carta das Nações Unidas e para a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ampliandoo seu campo de atuação para a inclusão de temas de política social,direitos humanos e civis.Em 1969, a Organização foi premiada com o Nobel da Paz emseu 50o aniversário. A conquista do referido prêmio se deu em virtudedo compromisso por uma cultura de paz.Em conformidade com o site da Organização Internacional doTrabalho (2008) pode-se verificar que: Em 1998, foi adotada a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento.
O documento é uma reafirmação universal da obrigação derespeitar, promover e tornar realidade os princípios refletidosnas Convenções fundamentais da OIT, ainda que não tenhamsido ratificados pelos Estados Membros.Desde 1999, a OIT trabalha pela manutenção de seus valores e objetivos em prol de uma agenda social que viabilize a continuidade do processo de globalização através de um equilíbrio entre objetivos de eficiência econômica e de equidade social.
2.1. A Convenção 158 da OIT
A Convenção 158 da OIT dispõe de 22 artigos, sendo divididaem quatro partes, a saber: a) parte I – Métodos de Aplicação, Área deAplicação e Definições; b) parte II – Normas de Aplicação Geral; c)parte III – Disposições Complementares sobre o Término da Relaçãode Trabalho por Motivos Econômicos, Tecnológicos Estruturais ouAnálogos e parte IV – Disposições Finais.Antônio Alvarez da Silva (1996, p. 9-10) com seu costumeirobrilhantismo nos ensina que a Convenção: Trata-se de mais um instrumento com que se pretende melhoria e equilíbrio nas relações entre empregado e empregador.
Tem por finalidade regular o término da relação de trabalhopor iniciativa do empregador e estabelecer garantias contra adispensa individual ou coletiva [...].A Convenção 158 veio num momento de recessão. Prevêuma série de medidas protetoras à dispensa que importarãonuma profunda mudança na relação individual de trabalho.
Conforme Antônio Alvarez da Silva (1996, p.13-14) “por tratardas regras inerentes à regulamentação da dispensa, limitando-a a causasdeterminadas, a Convenção 158 tem um objetivo mais amplo que sedesprende da relação de trabalho e tangencia os direitos humanos, pois,restringindo a dispensa, cuida do direito do trabalho e, uma vez existenteeste, da sua permanência e dos direitos do trabalhador nas rescisões”.Para discutir os assuntos referentes a esses instrumentos, reúnemos representantes das organizações sindicais, das organizações patronaise dos governos de todos os países membros cooperando tecnicamente para a análise desses assuntos. A reunião acontece em Genebra, anualmente, mais precisamente em junho. Posto isto, podemos dizer que a OIT possui estrutura tripartide, onde as organizações trabalham emprol pelo bem comum.A OIT tem existência e legitimidade no âmbito internacionalpara a prolatação das orientações e convenções.Ensina-nos, Maurício Godinho Delgado (2008, p. 154-155) que “as Convenções são espécies de tratados. Constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programáticos aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente seus membros”.
Conclui que, a recomendação consiste em “diploma programático expedido por ente internacional enunciando aperfeiçoamento normativo considerado relevante para ser incorporado pelos Estados”.No âmbito interno, a Constituição da República prevê em seuart. 5° § 2°: Art. 5° § 2° - os direitos e garantias expressos nesta Constituiçãonão excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 2010, p. 11).
Diante de tal previsão fica claro que a Constituição Federal de1.988 demonstra previsão expressa do reconhecimento dos órgãosinternacionais, a aplicabilidade dos tratados internacionais no âmbitointerno. Pode-se concluir que é perfeitamente possível que as normasinseridas pela Convenção 158 da OIT, ampliem os direitos e garantiasexpressos em nossa Constituição.No que tange à regulamentação dos seus dispositivos em legislaçãonacional, a mesma foi considerada bastante genérica e autoaplicável deacordo com o governo por meio do Decreto 1.855/96.
Portanto, no que diz respeito à Convenção 158 da OIT, há deverificar que até o presente momento, dos 180 países que compõe aOIT, apenas 34 ratificaram a convenção.Sobre as Convenções da OIT elas devem ser, obrigatoriamente no âmbito do território nacional, ratificadas. Ademais, depois de ratificadas, as mesmas precisam ser depositadas na repartição Internacional do Trabalho, e passados doze meses após o referido depósito, a convençãoentra em vigor no estado membro.Através do Decreto 2.100/96, o ex Presidente da República Sr. Fernando Henrique Cardoso, revogou a ratificação da referida Convenção, quando esta perdeu a sua eficácia.
Com relação à constitucionalidade ou não da Convenção, foi proposta em 08.07.1996 pela Confederação Nacional do Transporte (CNT) e a Confederação Nacional da Indústria (CNI) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.480, com Medida Cautelar perante o Supremo Tribunal Federal. Com a propositura dessa ação, pretendiam a declaraçãoda invalidade constitucional do Decreto Legislativo n. 68, alegando que os atos da referida Convenção não eram válidos. Em 04.06.1997, a Suprema Corte, julgou procedente o pedido cautelar, suspendo a eficácia das normas contidas na Convenção 158 até o julgamento final da ADI.Sendo o Relator o Min. Celso de Mello, o STF decidiu: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por votação majoritária, deferiu, parcialmente, sem redução de texto, o pedido de medida cautelar, para, em interpretação conforme a Constituição e até o final julgamento da ação direta, afastar qualquer exegese, que, divorciando-se dos fundamentos jurídicos dovoto do Relator (Ministro Celso de Mello) desconsiderandoo caráter meramente programático das normas da Convenção158 da OIT, venha tê-las como auto-aplicáveis, desrespeitando,desse modo, as regras constitucionais e infra-constitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo brasileiro, a despedida arbitrária ou sem justa causa dos trabalhadores. (ADI 1.480-3-DF).
Porém, em razão da denúncia à ratificação, o Tribunal julgou extinto o processo, por perda do objeto em face da mencionada denúncia efetuada pelo Brasil junto ao diretor-geral da OIT.
Sendo a ADI encerrada por perda superveniente do objeto, observa-se que cada vez mais a iniciativa privada tem força sobre a possibilidade de despedida imotivada e sem justa causa do trabalhador,frustrando-o sobre a “possível” estabilidade no mercado de trabalho.
Para o Supremo Tribunal Federal, basicamente foram três os argumentos contrários à validade da Convenção 158. Primeiramente, a regulamentação do art. 7° da Constituição Federal/88, haja vista que este exige que seja feito por lei complementar. Posto isto, é de responsabilidade do legislador a edição de lei complementar, de forma a garantir contra as dispensas imotivadas.O Segundo argumento é que em conformidade com o art. 10da Convenção, que prevê a possibilidade de o trabalhador despedido arbitrariamente ser reintegrado na empresa, afirmou-se que o dispositivo é contrário à forma de proteção assegurada pela Carta Magna, que está expressamente no art. 7°, I e no art. 10, I do ADCT de quetrata da indenização compensatória.E por último, alegou-se que a Convenção não seria aplicável,tendo em vista o disposto em seu art. 1°, “mera proposta de legislaçãodirigida ao legislador interno”.
Também em 19.06.1997 foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Agricultura (Contag) e a Central Única dos Trabalhadores (CUT)visando à declaração da inconstitucionalidade do ato do Presidente.
O plenário do STF excluiu a CUT do polo ativo da ação, julgando-a ilegítima. Sobre a procedência parcial do pedido conforme parte do informativo 323 do STF, o Min. Relator Maurício Corrêa eo Min. Carlos Britto proferiram seus votos sob o argumento de que“condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do queproduzirá eficácia plena”.Portanto, o argumento que foi utilizado nessa ação está embasado ao art. 49, I, da Constituição da República, o que reza que é da competência exclusiva do Congresso Nacional: Art. 49, I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ouatos internacionais que acarretem encargos ou compromissosgravosos ao patrimônio nacional. (BRASIL, 2010, p.28). A ADI 1.625 há de se guardar o posicionamento do STF em relaçãoà denúncia no direito brasileiro quando esta for julgada definitivamente.Em 03.06.2009, o Min. Joaquim Barbosa julgou a ação totalmenteprocedente, enquanto o Min. Nélson Jobim proferiu a improcedênciada ação, visto que considerou a validade da denúncia.
Nessa mesma data, a Mina. Ellen Gracie pediu vista dos autos, sendoos mesmos remetidos ao seu gabinete e, com relação ao andamentoprocessual até o presente momento não houve qualquer movimentação.A Convenção 158 da OIT versa sobre a “Terminação do Vínculo Empregatício por parte do Empregador”, ou “Dispensa sem Justa Causa”, o que originou o nome de “Convenção sobre término de relação de trabalho por iniciativa do empregador”.No que dispõe a Convenção 158 da OIT, mais precisamente emseu art. 4 °, cujo mesmo é “intitulado” o cerne da convenção, a mesmaproíbe a demissão de um “trabalhador”, sem um justo motivo, ou seja,a dispensa poderia ser ensejada desde que o motivo fosse justificado.Os motivos de que tratam a Convenção estão relacionados com (a)capacidade (b) comportamento (c) necessidade de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Portanto, para que ocorra a dispensa do empregado, a justificação é requisito essencial, logo, para que a dispensa tenha validade se faz necessário a existência de um motivojuridicamente relevante.
Se o motivo que originou a dispensa estiver relacionado ao comportamento e desempenho do empregado, o empregador, em conformidade com o art. 7° da Convenção deverá conceder ao empregado o direito de se defender. Este direito está previsto e assegurado pelo art.5°, LV, da CF/88.Ainda assim, o trabalhador que se sentir vítima de uma dispensasem justificativas, poderá contestar judicialmente contra a decisão doempregador, nesse caso, recaindo sobre ele o ônus da prova.Se o órgão julgador considerar que a dispensa do empregado foiinjustificada conforme art. 10° da Convenção, o mesmo deverá tomaràs providências cabíveis. Contudo, se não for permitido a invalidaçãodo término ou a reintegração do mesmo, o empregador deverá arcarcom uma indenização ou reparação “compensatória”.No que se refere à Convenção, a mesma não trata de estabilidadeao empregado, mas sim que o empregador tenha um justo motivopara a dispensa deste, tendo em vista a extrema arbitrariedade de queutilizam para a dispensa dos empregados, ou seja, o direito potestativo,mas mesmo assim estaria revestido de direito para as “dispensas”, desdeque comprovasse os motivos.
Em relação à estabilidade provisória, esta somente poderá ser validada se houver um justo motivo para o rompimento ou desfazimento do vínculo empregatício, conforme dispõe o art. 482 da CLT. Assim, a estabilidade provisória é diferente, haja vista que o empregado podeser reintegrado ao trabalho nos casos de dispensa se o motivo não forjustificável, o que na dispensa imotivada não aconteceria à reintegraçãoe sim o simples pagamento da indenização “compensatória”.
2.1.1. A questão da vigência
No ano de 1982, em Genebra, a Convenção foi aprovada na 68areunião da Conferência Internacional do Trabalho, estando vigente noâmbito internacional desde 23.11.1985.
A referida Convenção foi levada a estudo no Ministério do Trabalho pela comissão técnica (TRIPARTIDE), o qual aconselhou a sua ratificação pelo Brasil. Esta por sua vez, foi ratificada pelo Decreto Legislativo de n° 68, de 16.9.92 pelo Congresso Nacional.Para tanto, o instrumento de ratificação na repartição competente,somente foi depositado para registro junto ao Diretor Geral, em 4.1.95, o que implicaria a sua vigência somente um ano após em conformidadecom o art. 16 da referida Convenção.
Ensina-nos Antônio Alvarez da Silva (1996, p. 15) que “esta questão da vigência interna precisa ser imediatamente esclarecida para que dissipem as dúvidas a respeito”.Conclui ainda que, “a questão da norma está toda centrada noconceito de “ratificação”, empregada indevidamente”.Referente à ratificação, Francisco Resek (1995, p.54) dispõe que é“o ato unilateral com que o sujeito de direito internacional, signatáriode um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, suavontade de obrigar-se”.
Nas palavras de Antônio Alvarez da Silva, “o Presidente da República pode ratificar o tratado em dois momentos: tão logo seja concluído após as negociações internacionais ou submetê-lo primeiro à aprovação do Legislativo, ratificando-o depois”. Neste caso a ratificação “é o passo para a aprovação ou a desaprovação pelo Congresso Nacional”,conforme Francisco Rezek (1995, p. 54).Logo, compete ao Presidente da República ou outra pessoa por ele indicada, providenciar a assinatura do tratado, uma vez que as Convenções no território nacional dependem de ratificação para serem obrigatórias, conforme o art. 84, VIII, da CF/88.Vale ressaltar que o Brasil foi o primeiro país do MERCOSULa adotar a Convenção 158. Portanto, a vigência da Convenção 158 daOIT há de ser observada sob a ótica internacional e interna.
2.1.2. As teorias dualista e monista
As teorias dualista e monista explicam melhor essa interação, qualseja, a observância no âmbito internacional e interno. No que diz respeitoà teoria dualista, não existe hierarquia ou conflito, uma vez que entendemque os sistemas de direito interno e internacional são diferentes, sendoassim, incomunicáveis, logo, para eles o objeto e os sujeitos são distintos.
Portanto, para que haja interação entre os dois sistemas deve haver transformação da norma internacional em norma nacional.
Francisco Resek (2010, p. 4-5) dispõe que:[...] o direito internacional e o direito interno de cada Estadosão sistemas rigorosamente independentes e distintos, de talmodo que a validade jurídica de uma norma interna não secondiciona a sua sintonia com a ordem internacional.[...] Os dualistas, com efeito, enfatizam a diversidade dasfontes de
produção das normas jurídicas, lembrando sempreos limites de validade de todo direito nacional, observandoque a norma do direito das gentes não opera no interior de qualquer Estado senão quando este, havendo-a aceito, promove-lhe introdução no plano doméstico.
Já os monistas defendem que o sistema, ou seja, que o direitointerno e o internacional fazem parte de um mesmo sistema jurídico,sendo este uno e indivisível.Para os monistas nacionalistas, o direito internacional é a extensão dodireito interno. Já os monistas internacionalistas, que tem o Hans Kelsencomo representante, afirmam que a lei fundamental nasce do “pacta sunservanda”, que tem como base o costume e que precede a ordem interna.Quando houver conflito entre as normas nacionais e internacionais,o mesmo deve ser resolvido pela lei mais recente, e, consequentemente,revogando a lei mais antiga, é o que chamamos de Monismo Moderado.
Cumpre ressaltar, que no direito do trabalho não existe a aplicabilidade das teorias monista e dualista. No ramo justrabalhista não tem hierarquia de diplomas normativos, pois prevalece a norma quemelhor expressa o objetivo do direito do trabalho, ou seja, o princípioda norma mais favorável ao trabalhador.
3. A questão da constitucionalidade
A vigência da Convenção 158 trouxe problemas devido ao questionamento de sua constitucionalidade, e, consequentemente, incômodo aos empresários, que conseguiu em curto prazo que o governo FernandoHenrique denunciasse a ratificação da mesma.
Contudo, o problema criado foi em conformidade de sua compatibilidade com o art. 7°, I, da Constituição Federal/88, senão vejamos: Art. 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social:I - relação de emprego protegida contra despedida arbitráriaou sem justa causa, nos termos de lei complementar quepreverá indenização compensatória, dentre outros direitos.(BRASIL, 2010, p. 11).Há de se observar que a CF exige lei complementar para a produçãodos efeitos e garantia contra as despedidas arbitrárias. Portanto, somentepor meio desse mecanismo o referido princípio será regulamentado.
Mesmo sendo a Convenção 158 ratificada e incorporada ao direito brasileiro, e por ser uma lei ordinária, veio o questionamento em relação a sua validade, uma vez que a referida não é lei complementar,logo, o artigo, qual seja, 7°, I, da CF/88, não poderia ser regulamentadopela mesma.O art. 10, I, do ADCT da CF/88 nos ensina que:Art. 10° - Até que seja promulgada a lei complementar a quese refere o art. 7°, I, da Constituição:I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatrovezes, da porcentagem prevista no art. 6°, caput e § 1°, ad Lein. 5.107, de 13 de setembro de 1966. (BRASIL, 2010, p. 77).Diante do artigo acima, observarmos que a Carta Magna além deexigir a lei complementar, determinou que fosse aplicado a título deindenização os 40% sobre o FGTS, até que criasse a lei complementar.Logo, a inconstitucionalidade não existe.Argumenta-se, ainda, que o art. 7°, I, da referida Carta trata dadispensa arbitrária ou sem justa causa e a indenização compensatória,enquanto a Convenção 158 cuida do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, o que na verdade não há que se comparar com a dispensa arbitrária, uma vez que a sua abrangência é bem mais ampla.É cediço que a forma que a Convenção 158 foi recepcionada noordenamento jurídico se equipara à Lei ordinária, nesse passo, por ser hierarquicamente inferior, não poderá a mesma regulamentar a matériareservada à Lei complementar.
Ainda nesse sentido, pode-se perceber a distinção entre lei complementar e ordinária que se faz simplesmente pelo quórum de votação, ou seja, aquela exige voto da maioria absoluta das duas Casas do Congresso Nacional, o que dificulta a sua aprovação, conforme oartigo 69 da CF/88 in verbis: Art. 69 – As leis complementares serão aprovadas por maioriaabsoluta. (BRASIL, 2010, p. 33).Logo, levando-se em consideração que ambas as matérias sãoas mesmas tanto na Convenção 158 quanto no art. 7°, I, da CF/88,a norma internacional não poderia tratar de matéria reservada a Leicomplementar, ao passo que além de não tratar da mesma matéria, areferida norma trata sobre os direitos humanos e que pelo art. 5°, § 2°da CF/88, automaticamente incorporam-se ao ordenamento internocom o destaque hierárquico de norma constitucional.
3.1. O art. 7°, I, à luz do art. 5°, § 1° daConstituição Federal
Uma análise do art. 7°, I, à luz do art. 5°, § 1° da ConstituiçãoFederal, trata da aplicabilidade aos direitos e garantias fundamentais deforma imediata. Contudo, vale ressaltar a aplicabilidade imediata, ouseja, aquela que é considerada como direito ou garantia fundamental.
No que tange à eficácia e aplicabilidade de normas constitucionais, José Afonso da Silva (1998, p. 262), faz uma clássica distinção, entre, normas de eficácia plena, contida e limitada. As normas de eficácia plena são aquelas “que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata”. A norma contida, também possui normatividade para sua imediata aplicabilidade, porém, os seus efeitos podem ser restringidos por legislação posterior, enquanto a norma limitada, desde a sua origem tem os efeitos restringidos, o que fica a cargo do legislador ordinário para que lheconceda eficácia plena.Logo, no que se refere ao art.7°, I, da Constituição Federal, leva a crer ser uma norma de eficácia limitada, pois determina os princípios a serem cumpridos conforme nos ensina José Afonso da Silva (1998, p. 138):
Princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dosfins sociais do Estado.Desse modo, o que dispõe o art. 5°, § 1° da CF/88, é que as normas que definem direitos fundamentais são de caráter perceptivo e não programático. Logo, os direitos fundamentais se fundam na Constituição e não na Lei. Portanto, para a aplicação direta das normasconstitucionais, os juízes podem e devem usá-las para a resolução doscasos sob a sua apreciação.Logo, conclui-se que, seria possível a aplicação do art. 7°, I, daCF/88, nas relações individuais trabalhistas, o que impossibilitaria adispensa arbitrária ou sem justa causa por parte do empregador, aopasso que os aplicadores teriam embasamento constitucional para tal.