4. Princípios do direito do trabalho
Ao tratar de princípio, são as causas primárias do campo do saber,ou servirá de base para as fundamentações para o que se propõe. Logo,os princípios são necessariamente a essência fundamental das coisas.
Para Maurício Godinho Delgado (2008, p. 184), “a palavra princípio traduz, na linguagem corrente, a ideia de começo, início”.
No âmbito do ordenamento brasileiro, os princípios são aplicadosde forma principal, ou seja, consiste em auxiliar a interpretação e àaplicação da lei quando esta for omissa, de forma a preencher as lacunaspara que a interpretação alcance o verdadeiro sentido. A doutrina e a jurisprudência, cada vez mais vêm apontando que o alcance dos princípios é mais amplo no que diz respeito à sua função essencialmente informativa. Por isso, o legislador ao criar a lei, deve criá-la em sintoniacom os princípios que lhe são pertinentes.
Assim, para a compreensão e aplicação correta do direito do trabalho, temos que observar as normas e os princípios jurídicos, visto que são basilares de todo o ordenamento jurídico.
5. Dispensa Arbitrária
Dispensa arbitrária ou despedida sem justa causa, ou ainda, dispensa imotivada, é um tema que merece no direito do trabalho uma atenção especial, tendo em vista a interrupção do contrato individualpor parte do empregador.
Com o seu brilhantismo, nos ensina Amauri Mascaro Nascimento (2007, p. 749) que, “a perda do emprego tem uma dimensão que transcende a esfera jurídica. Atinge a subsistência de uma pessoa, de suafamília e de seus dependentes econômicos”.Assim, o uso do poder do empregador em face da dispensa doempregado, toma proporções que afetam o sentido de Justiça Social,uma vez que este valor fundamental deve fazer-se presente nas relaçõesindividuais e coletivas do trabalho.Numa concepção clássica, observa-se que a dispensa do empregado éum direito potestativo por parte do empregador, ou seja, o mesmo tem odireito de rescindir a qualquer momento o contrato de trabalho de formaunilateral, com justificativas ou não, de acordo com as suas convicções,não cabendo ao empregado o direito de questionar ou se opor a tal ato.Dessa forma, os direitos potestativos podem ser vistos como direitossobre a pessoa de outro, ou seja, aquele que são exercidos de formaautoritária de um indivíduo em relação ao outro.A modalidade da dispensa arbitrária é uma das modalidades queo empregado recebe maior número de verbas rescisórias. Oportunoobservar, o direito que o empregado tem sobre as verbas ou parcelasrescisórias, quais sejam: aviso prévio, 13° salário, férias indenizadas ouproporcionais acrescidas de 1/3, liberação dos depósitos do FGTS (pormeio da chave da conectividade) com o acréscimo dos 40% e mais 10% de contribuição social que também deve ser recolhido no ato dadispensa em conformidade com a Lei Complementar n. 110/2001 parao Fundo Social do FGTS. No tocante às parcelas rescisórias, precioso relatar às mudançassignificativas que sofreu o aviso prévio em conformidade com a Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, em seu artigo 1°, alterando as disposições do artigo 487: Art. 1° - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do TítuloIV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada peloDecreto-Lei 5452, de 1° de maio de 1943, será concedidona proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contématé 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.Parágrafo único – Ao aviso prévio previsto neste artigo, serãoacrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesmaempresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo umtotal de até 90 (noventa) dias.
Conforme o disposto no art. 7°, inciso XXI da ConstituiçãoFederal, o prazo mínimo fixado para o aviso prévio era de 30 (trinta)dias, sendo que com a nova Lei, deverá ser acrescido 03 (três) dias acada ano trabalhado, observando-se o limite máximo de 90 (noventa)dias. Exemplificando, se um trabalhador permanecer na empresa porno mínimo 20 anos, o mesmo receberá a título de aviso prévio tantotrabalhado quanto indenizado o correspondente a 03 (três) mesesde aviso.Com as mudanças trazidas pela nova Lei 12.506, de 11 de outubrode 2011, muitas dúvidas foram surgindo, entendimentos divergentesdaqueles que eram propostos foram aumentando e causando inúmeraspolêmicas no âmbito do Direito do Trabalho. Logo, foi preciso criarum novo mecanismo para o esclarecimento de tantas interpretaçõesequivocadas.Portanto, em 07 de maio de 2012, foi encaminhada uma NotaTécnica de n. 184/2012 CGRT/SRT/MTE, para a Secretáriade Relações do Trabalho, a Senhora Zilmara David de Alencar paraapreciação. A referida Nota Técnica recebeu a aprovação, uma vez queo objetivo da mesma é o esclarecimento das inúmeras dúvidas quepairavam sobre a sociedade.O que se pode extrair da referida Nota Técnica de n. 184/2012, de forma sintetizada, é que: a) a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso já iniciado; b) a proporcionalidade de que trata a Lei especificamente em seu artigo 1°, aplica exclusivamente, embenefício do empregado; c) o acréscimo de 03 (três) dias por ano deserviço prestado ao mesmo empregador computar-se-á a partir domomento em que a relação contratual supere um ano na mesmaempresa; d) a jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho,durante o aviso prévio, prevista no art. 488 da CLT, não foram alteradaspela Lei 12.506/11; e) a projeção do aviso prévio integra o tempo deserviço para todos os fins legais; f) recaindo o término do aviso prévioproporcional no trigésimo dia que antecedem a data base, faz jus oempregado despedido a indenização prevista na lei n. 7.238/84;g) as cláusulas pactuada em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei n. 12.506/11. Logo, com esse entendimento e esclarecimentos os equívocos será desfeitos.Outro ponto que merece atenção em relação à dispensa arbitrária éa indenização dos 40% do FGTS prevista no art. 10, I, do ADCT, onde o legislador ordinário estabeleceu a “indenização compensatória” emcaso da despedida imotivada, o que representa uma parcela pequena emrelação às consequências que o empregado enfrenta em uma situaçãode desemprego. Contudo, o empregado dedica vários anos de sua vidaem uma empresa, doando a sua mão de obra, o seu melhor e quandomenos espera é dispensado de forma arbitrária, sem ao menos ter odireito de contestar a atitude potestativa do empregador. O trabalhadornão fica sabendo quando da dispensa de forma a se programar, arrumaras ideias, enfim, ele é pego de surpresa, o que pode contribuir para os abalos emocionais e psicológicos. Assim, após a dispensa de um trabalhador, o que a empresa oferece por tantos anos de esforço, uma única indenização a qual corresponde os 40% FGTS, o que na maioria dasvezes não contribui em nada.
Diante dessa realidade, enquanto se espera a ratificação da Convenção 158 da OIT no que diz respeito à “despedida arbitrária” de forma a garantir uma condição mais digna às pessoas, principalmenteaos pais de família, cada vez mais estas buscam nos concursos públicosa tão sonhada garantia de emprego.
6. A aplicabilidade da convenção 158 no Brasil e a necessidade de legislação complementar
O objeto da Convenção 158 da OIT foi a proteção contra adispensa imotivada no âmbito internacional. A mesma foi adotada em22 de junho de 1982, durante a Conferência Internacional da referidaorganização, tendo como antecedentes a Recomendação 119, de 1963,que trata sobre o término da relação de emprego, como também, aConvenção 142 de 1975, que trata sobre desenvolvimento dos recursoshumanos, a qual foi ratificada pelo Brasil em 24 de novembro de 1981.Outra Recomendação, qual seja, 166, foi também aprovada nesta mesmaConferência, a mesma dispunha do término da relação de trabalho poriniciativa do empregador.A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho,trata da proteção ao trabalho contra despedida imotivada. Tambémo artigo 4 da referida Convenção trata da mesma matéria que oart. 7°, I da CF/88.
Desse modo, a Constituição Federal de 1988, no tange ao disposto no art. 7°, I, protege o empregado em face da despedida arbitrária.
Porém, tal dispositivo necessita de regulamentação por meio de lei complementar. Oportuno mencionar, que a Recomendação 166 quantoa Convenção 158 ambas tratam da terminação da relação de trabalho.A norma internacional, qual seja, a Convenção 158 da OIT foiaprovada pelo Congresso Nacional mediante Decreto Legislativo n.68, em cumprimento ao artigo 49 da CF/88. O Poder Executivo, nãorecepcionou a presente Convenção sob a tese de sua inaplicabilidadeno ordenamento brasileiro.
Portanto, a proteção contra a dispensa imotivada não foi recepcionada pela Constituição Federal, uma vez que a esta conferiu a necessidade de regulamentação por lei complementar.
Assim, as normas possuem eficácia jurídica, mas não produzem efeitos no plano constitucional, por falta de um instrumento constitucional a ser criado mediante lei infraconstitucional conforme nos ensina o professor Maurício Godinho Delgado (2008, p. 1168).
Nas palavras de Antônio Alvares da Silva (1996, p. 120), “os dispositivos da Convenção 158 já estão em plena vigência e a omissão existente em alguns deles podem ser facilmente suprida pela negociação coletiva, cuja finalidade, aliás, é exatamente esta. ”Conclui que: A convenção 158 não é invenção de nenhum jurista. É fruto da incontestável experiência universal da OIT e de sua permanente análise do movimento trabalhista no mundo contemporâneo. Negar sua vigência por questões formaisde direito interno ou limitar sua aplicação por falta de leiregulamentadora vai colocar em dúvida a seriedade de nosso país no plano internacional. Claro está que a dignidade do trabalhador passa pelo trabalhado,que na condição de empregado ele tem possibilidade de ter uma vida digna, honrar com os seus compromissos, ao passo que se for injustamente dispensado do seu trabalho, o mesmo poderá sofrer inúmeras consequências, até mesmo problemas emocionais e psicológicos.
7. Conclusão
No presente trabalho, abordaram-se os princípios constitucionais,sob a análise da Carta Magna de 1988 e da maneira como ela se referea estes, principalmente, no que tange aos princípios de proteção aodireito do trabalho, uma vez que este é considerado um valor social,como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Analisou-se, também, a recepção da norma, uma vez que estanão tem eficácia imediata, dependendo de lei complementar para asua efetivação. Porém, enquanto espera-se uma lei que regulamentea norma, vê-se que na prática os trabalhadores ainda são penalizadoscom a despedida arbitrária, distanciando dos objetivos constitucionais,principalmente ao princípio da continuidade da relação de emprego.Verificou-se que a Organização Internacional do Trabalho, tevea preocupação em editar uma convenção que se relaciona à garantiado trabalho no mundo. Em sendo assim, foi possível perceber que apreocupação não foi somente no âmbito nacional.Porém, ao observar as situações que afetam o mundo, qual sejao desemprego, a referida OIT realizou um estudo com o objetivo decriar um mecanismo ou procedimento que pudesse de forma positivaalcançar a todos. Nesse passo, foi criada a Convenção 158 da OIT, cujanorma é sinal de orgulho para a humanidade, visto que, esta abarca umpasso importante em relação a proteção dos direitos humanos.Todavia, caberá a cada país o interesse de buscar a ratificação, e maisalém buscar internamente a aplicação da referida norma internacional.Ademais, no Brasil, a norma foi considerada inconstitucional,sob o argumento de que a matéria constante nesta, deveria ser tratadapor lei complementar, uma vez que a matéria da norma internacionalera incompatível com a norma interna, ou seja, com a ConstituiçãoFederal de 1.988.
Observe-se que cada vez mais os trabalhadores buscam em concursos públicos a garantia ou manutenção de um vínculo de emprego, uma vez que nas iniciativas privadas essa realidade ainda está distantede acontecer.A nova lei do aviso prévio, cuja finalidade desta, é trazer para otrabalhador benefícios no que se refere ao prazo, ou melhor, ao tempo que este terá para buscar uma nova recolocação no mercado de trabalho. Mas ainda assim, não é a melhor forma de garantir a almejada estabilidade ao empregado.Por fim, cabe apresentar uma solução a esta desigualdade, ou seja, aaplicação das normas em conjunto, quais sejam, a Convenção 158 bemcomo a CLT, buscando a efetividade aos fundamentos da ConstituiçãoFederal de 1988, no que tange a dignidade da pessoa humana e osvalores sociais do trabalho. Por derradeiro, verifica-se que o objetivoseria alcançado através da participação popular também na manutençãodos postos de trabalho no país.
Referências
BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. A Inserção das NormasInternacionais de Direitos Humanos nos Contratos de Trabalho. 1ed. São Paulo: LTR, 2008.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estadoe da Constituição/Direito Constitucional Positivo. 14 ed. Belo Horizonte:Del Rey, 2008.
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho (1943). Consolidação das leis do trabalho. In: PINTO, Antônio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vazdos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade mecum 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa doBrasil. In: PINTO, Antônio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade mecum 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Nota Técnica 184. <http://stiabdf.com.br/nota-tecnicano-1842012-cgrt-srtmte-sobre-a-nova-lei-do-aviso-previo/ Acesso em 18/05/2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1480&processo=1480. Acesso em 25/04/2012.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed.São Paulo: LTR, 2008.HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira et. al. Teoria e Prática da Convenção 158. São Paulo: LTR, 1996.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21 ed.São Paulo: Saraiva, 2006.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24 ed.São Paulo: Saraiva, 2009.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conheça aOIT. Brasília, 12 mar 2008. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/inst/index.php>. Acesso em 20/04/2012.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção158 – Convenção Sobre o Término da Relação de Trabalho, 1992. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/content/t%C3%A9rminoda-rela%C3%A7%C3%A3o-de-trabalho-por-iniciativa-do-empregador>. Acesso em 29/04/2012.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS.Pró-Reitoria de Graduação. Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC Minas de normalização: normas da ABNT para apresentação de teses, dissertações, monografias e trabalhos acadêmicos.9. ed. rev. ampl. atual. Belo Horizonte: PUC Minas, 2011. Disponível em:<http://www.pucminas.br/biblioteca>. Acesso em 30 de abril de 2012.
RESEK, Francisco. Direito Internacional Curso Elementar. 12 ed. SãoPaulo: Saraiva, 2010.
RESENDE, Alaor Satuf et.al. Teoria e Prática da Convenção 158. LTR, SãoPaulo: 1996.
SALVADOR, Luiz. Convenção 158 da OIT. A alta rotatividade damão de obra no Brasil aponta para necessidade de regulamentaçãoproibitiva. Revista Jus Vigilantibus, 24 de junho 2008. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/34236. Acesso em 01/05/2012.
SILVA, Antônio Alvares. A Convenção 158 da OIT. 1 ed. Belo Horizonte:RTM, 1996.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Campus,2007.