Ciência do direito, a interpretação normativa como a quarta dimensão do direito

4.INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

O presente capítulo tem como objetivo aprofundar-se nos fundamentos da Hermenêutica bem como nas teorias a ela pertinentes e no modo como ela deve ser aplicada à interpretação. A Hermenêutica jurídica é uma teoria interpretativa, cujos sistemas jurídicos asseguram a completude e a aplicação da norma.

4.1A origem da Hermenêutica

A palavra Hermenêutica tem raiz grega: hermeneuein. É tida como Filosofia da interpretação, estando associada ao Deus grego Hermes, que traduzia tudo o que a mente humana não compreendesse, sendo chamado de “deus-intérprete” (MELO, 2010).

Possuiu alguns significados diferentes de acordo com o tempo, mas teve sua principal adaptação na teoria científica da arte de interpretar. No mundo jurídico, é usada para a interpretação e aplicação normativa, a fim de que a norma seja interpretada conforme o fato ocorrido e, assim, proporcione uma responsável aplicação do Direito (MELO, 2010).

Como área de investigação, tem seu nascimento atribuído aos acontecimentos históricos dos glosadores,[18] que desenvolveram uma técnica composta de gramática, retórica e dialética, as quais compunham as artes liberales de então. Os glosadores desenvolveram a técnica especial de abordagem de textos já prontos, caracterizando-os pela glosa gramatical e filosófica, pela exegese ou pela explicação do sentido e pela concordância do texto estabelecido, e davam ao texto tratamento distintivo (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

Nesse confronto entre o texto estabelecido e seu tratamento explicativo, nasce a ciência do Direito com caráter dogmático, isto é, a dogmática jurídica é oriunda dos glosadores, mediante o processo de conhecimento, cujas condições e preposições fundamentais eram predeterminadas por autoridades (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

Esse confronto de ideia, na verdade, representava uma conexão entre autoridade e razão, no conceito dos textos de Justiniano. Na leitura realizada pelos glosadores, eles se empenhavam em uma harmonização do texto. A ciência da época dos glosadores se assume como a Hermenêutica jurídica dos textos (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

4.1.1A Hermenêutica como teoria jurídica da interpretação

A Hermenêutica jurídica tem, para Vasconcelos (1998, p.224), um significado exemplar na recuperação dos problemas. A Hermenêutica jurídica pode recordar, por si só, o real procedimento das ciências do espírito, com percepção e efeitos postos quando o jurista, no exercício de sua função jurisdicional, sabendo que está vinculado ao texto original (a lei), complementa o Direito.

A interpretação da norma jurídica é de suma importância para o Direito e a própria norma. É plausível estabelecer que, sem interpretação, não há a norma; sem norma, não há interpretação; sem norma e sem interpretação, não surge o Direito. Segundo Freud, “interpretar significa encontrar um sentido oculto em algo” (MARMOR, 2004).

Por interpretação jurídica, Vasconcelos (1998) é a teoria que, entende-se o ato de extrair o significado e a extensão da norma, o que configura tal ato como necessária para todas as matérias do Direito, ou seja, subordina-se às regras impostas às demais leis.

A Hermenêutica tem o papel de dar completude jurídica às normas jurídicas, uma busca mediada pelo conhecimento de fatos históricos, culturais, morais, sociais e principiológicos, a fim de chegar à equidade na aplicação da norma e entregar o direito à sociedade, o direito interpretado de forma clara (VASCONCELOS, 1998).

4.2Interpretação do Direito

A atividade interpretativa é uma ciência de conhecimentos históricos, culturais e empíricos. Sem os devidos conhecimentos, não há que se falar em Hermenêutica e em sua utilidade no mundo jurídico.

Na visão de Marmor (2004), um bom modo de criar uma noção útil de interpretação é dizer que ela é a atividade a que se dedica ao tentar encontrar o significado de algo. Para elucidar essa definição, devem considerar-se três perguntas:

1. Que espécies de coisas e que coisas têm significado?
2. A validade de uma interpretação consiste na descoberta de tais significados ou tal validade poderá existir mesmo se criados tais significados por meio da interpretação subjetiva?; e
3. Por que alguém deve dedicar-se a essa atividade.

Interpretar a norma é muito mais do que a simples aplicação normativa, é obter respostas para os anseios da sociedade atual, fazendo com que se apresente o Direito em um caso concreto. O intérprete da norma quando vai além do contexto fático da aplicação do texto, ele dá vida ao texto, para que venha à tona o Direito (KELSEN, 2015).

A necessidade de uma interpretação normativa resulta justamente do fato de a norma ou o sistema das normas deixar várias possibilidades em aberto, ou seja, não conter ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo é o de maior valor, mas deixar antes esta decisão, a determinação da posição relativa dos interesses, a um ato de produção normativa que ainda vai ser posto à sentença judicial. A interpretação normativa surge com o fato e se desenvolve com ele até a sentença do juiz o interprete final do Direito (KELSEN, 2015).

Interpretar soma-se à teoria tridimensional do Direito, criada e idealizada por Reale (1986) (fato, fator e norma). Interpretar é uma nova dimensão para o Direito, é dar vida ao texto exteriorizado pelo legislador, para o cumprimento pela sociedade. A norma funciona como o primeiro passo em um esquema de interpretação.

Por outras palavras: o juízo em que se anuncia que um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa, onde o fato é valorado e novamente interpretado para ser entregue à sociedade como direito (KELSEN, 2015).

 Vale ressalvar, porém, que o intérprete é capaz de ser neutro, pois a neutralidade ou a imparcialidade não existe e, se existe, é divina e, sendo divina, é somente encontrada em um poder divino, o poder de Deus (GRAU, 2005).

O intérprete se aproxima desse poder quando se despe de todo o seu “eu” e aplica a norma, porque a interpretação cria a norma, e a norma ou o conjunto delas,  é a interpretação aplicada em um caso concreto, trazendo à tona o Direito, não a justiça, pois a “justiça é Divina” (GRAU,2005).

A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão superior. Na hipótese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretação, na hipótese de interpretação da lei, deve responder se a questão de saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral de lei na sua aplicação a um caso concreto (KELSEN, p.387, 2015).

“Interpretar a norma jurídica significa obter o seu verdadeiro sentido e alcance” (GARCIA, 2012, p.35). A norma jurídica é criada pelo homem, tendo em vista fins, valores, ideologias e a realidade social significa a concretização dos valores e supõe uma finalidade, pois toda obra do homem é teleológica, daí se poder dizer que a norma jurídica pertence ao mundo da cultura (GUSMÃO, 1960, p.134).

Expressando-se sobre a norma jurídica, Gusmão (1960, p.134) explana que a interpretação tem como objetivo a investigação dos sentidos da norma jurídica, sendo essa investigação calcada pelo sentido dado pelo legislador a uma situação que não mais existe, devendo ser interpretada pela situação histórico-social, ou seja, pela atualidade simultânea à aplicação.

Dessa forma, visualiza-se que a interpretação é necessária, mesmo nas normas mais claras, pois não exige obscuridade do preceito, resultando da necessidade de compreender o sentido da norma, posto que só interpretando é que pode saber se a norma é clara, não procedendo ao in claris non fit interpretatio.[19]

Unicamente por meio da interpretação, retira-se a norma da escuridão passada, trazendo a norma à luz da sociedade atual, em um contexto normativo amplo, como no da civil law (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

4.2.1Civil law e as lacunas

Os problemas das lacunas da lei já aparecem nas obras de juventude de Savigny, embora ele não tenha, evidentemente, feito referência a essa terminologia em sua obra (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.36).

 A ideia de um sistema fechado, marcado pela ausência de lacunas é uma ficção jurídica, necessária, isto é, o sistema jurídico é considerado como totalidade sem lacunas apenas per definitionem. A forma de se minimizar as lacunas é de interpretar o texto sanado eventuais formas de não compreensão normativa e de completude das lacunas (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.37).

4.2.1.1As formas de completude das lacunas

As normas, por serem criadas pelo homem, possuem algumas falhas, chamadas lacunas. Para a complementação destas, o intérprete dispõe de vários métodos: histórico-evolutivo, dogmático-jurídico e da livre interpretação do Direito. (GUSMÃO, 1960, p. 134).

O primeiro sustenta que o intérprete deve indagar a vontade da lei em correspondência com a atual realidade social, e não com a época em que foi elaborada. Constrói-se um procedimento interpretativo adequado à realidade social. Dá-se vida à norma, pondo-a em movimento, de modo a satisfazer seu real objetivo.

O segundo é fruto da era das codificações e advoga que a ordem jurídica não requer interpretação por esta ser resultado daquela (GUSMÃO, 1960).

O terceiro propõe que o intérprete goze de ampla liberdade para interpretar e completar as lacunas das normas, observando os princípios gerais do Direito (GUSMÃO, 1960).

As lacunas normativas devem ser complementadas de forma a se utilizar a doutrina, os costumes e os conhecimentos empíricos do juiz, o qual é o aplicador final da norma (GUSMÃO, 1960).

4.2.1.1.1Completude sistêmica

Para a completude sistêmica, o Direito constitui uma totalidade, manifestando-se pelo todo das normas, em um ordenamento jurídico, manifestando-se por conceitos e preposições jurídicas, em íntima conexão. Nessa totalidade, o próprio sistema tende a se fechar por si mesmo (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.36).

As brechas apresentadas devem sofrer uma correção interpretativa, no ato interpretativo, não pela criação de uma lei especial, mas pela redução de determinado caso à lei superior hierarquicamente lógica. Isso significa que as leis com uma amplitude genérica maior contêm todas as demais leis em uma totalidade do sistema normativo, então é nesse sentido que as lacunas são apenas aparências (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.36). O ordenamento jurídico é, necessariamente, manifestação de uma unidade imanente, perfeita e acabada, que a análise sistemática se faz mister a explicar seu contexto (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.37).

4.2.1.1.2Integração das lacunas

São os métodos de interpretação para integração das normas ou, em outras palavras, o caminho a ser seguido pelo intérprete, para a melhor aplicação do Direito, tendo como efeito o alcance da justiça. A escola da exegese se baseia na interpretação normativa para integração de suas lacunas com métodos específicos.

São estes métodos de exegese, para Bobbio (2016):

1. interpretação ab-rogante: eliminação completa de uma norma, ou até de duas normas.
2. interpretação corretiva: eliminação parcial de uma norma ou duas, para sua aplicabilidade.

Na auto-integração, o intérprete busca a solução das lacunas no Direito natural. Na hetero-integração, busca a completude em outros ramos do Direito positivo, isto é, no próprio ordenamento jurídico, promovendo a integração do Direito (BOBBIO, 2016).

Às vezes, para chegar ao objetivo, introduz leve ou parcial modificação, chamada corretiva. Geralmente, a interpretação corretiva é aquela forma de interpretação que pretende conciliar duas normas aparentemente incompatíveis para conservar ambas no sistema, ou seja, para evitar o remédio externo da ab-rogação, absorvendo as normas para que não se percam no ordenamento (BOBBIO, 2016).

A conservação das normas dadas é certamente uma regra da interpretação jurídica que o sistema deve ser obtido a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigência do sistema não deve acarretar prejuízo ao princípio da autoridade, segundo o qual as normas existem pelo simples fato de terem sido estabelecidas (BOBBIO, 2016).

Já no princípio da apreciação dos interesses normativos, não se tem uma resolução do problema apreciado:

O princípio da chamada apreciação dos interesses é tão-só uma formulação, e não qualquer solução, do problema aqui nos ocupa. Todos os métodos de exegese até o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto. A integração das lacunas é aquela obtida por uma operação de conhecimento do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva (KELSEN, 2015, p.392-394).

4.2.1.1.2.1Analogia

Segundo Gusmão (1960, p.144), pelo critério de igualdade, a analogia tem uma função importante na complementação das lacunas do Direito. O teórico salienta que, pelo princípio de identidade de razão jurídica, aplica-se a disposição expressa para um caso a casos não previstos, mas semelhantes, análogos aos previstos.

Para que se aplique a analogia, é necessário que o caso não seja regulado expressamente; que exista norma aplicável a casos semelhantes ou análogos; que, portanto, entre o caso previsto e o não previsto, haja semelhança. A analogia deve ser sempre aplicada quando presentes os requisitos fundamentais, com o intuito de promover a completude necessária ao ordenamento jurídico (GUSMÃO, 1960).

4.2.1.1.2.2Costume

O costume seria a primeira fonte do Direito positivo e se distingue das demais fontes, por ser, em sua origem, como norma geral, Direito não escrito, relevante para a completude das normas (GUSMÃO, 1960, p.113).

O costume, uma vez que é a repetição de uma determinada regra no decurso do tempo, em uma determinada sociedade, tem sua aplicação utilizada pelos pretores, com a finalidade de um complemento das normas positivadas. Deve ser suficientemente antigo para ser aplicado (GUSMÃO, 1960).

O costume encontra, nos dias atuais, uma certa resistência em sua ampla aplicação no Direito positivado (civil law), devendo ser aplicado em diversos ramos do Direito, com exceção do Direito penal, pois este não admite forma não prescrita em lei para sua aplicabilidade, obedecendo o princípio da legalidade, mas admitindo sua aplicação em casos de se beneficiar o acusado (GUSMÃO, 1960, p.114).

O costume, como fonte de integração do Direito, deve estar previsto anteriormente, no ordenamento jurídico, como uma forma de expressão do Direito, para que complete as lacunas deste (NADER, 2001, p.152).

O costume deve ser usado sempre que houver necessidade de completar uma lacuna normativa, caso em que o intérprete deve conhecê-lo para sua melhor aplicabilidade.

4.2.1.1.2.3Princípios gerais do Direito

Não se deve falar em princípios gerais do Direito sem, no entanto, mencionar os princípios constitucionais do Direito, princípios democráticos adotados pelo constitucionalismo. Na verdade, adota-se hoje uma simbiose entre o constitucionalismo e a democracia, democracia e constitucionalismo (FERREIRA FILHO, 2015, p.55.).

O princípio da soberania da nação, não é senão fugir à atribuição do poder do povo a democracia que a declaração dos direitos do homem, pois o princípio da soberania reside essencialmente na nação (FERREIRA FILHO, 2015).[20]

A nação, como ente político, é que designa os representantes, que falariam por ela. Como soberana, a nação atribuiria a qualidade representante a quem quisesse, caracterizando os princípios já citados (FERREIRA FILHO, 2015, p.57).

Um Estado de Direito é regido por normas, por leis, pelo princípio da legalidade, ou seja, tudo que não é proibido pela lei, não pode ser impedido; ninguém pode ser constrangido a fazer ou deixar de fazer nada se não em virtude de lei; ninguém pode impedido de fazer ou deixar de fazer o que está expresso em lei (FERREIRA FILHO, 2015).

A lei, porém, pode ordenar ou proibir, é a expressão da vontade geral do povo de determinada nação ou determinado soberano. Essa é a ideia central de Rousseau (FERREIRA FILHO, 2015, p.193).

Outro princípio geral do Direito é o da liberdade. O homem é livre para fazer tudo, exceto o que a lei proíbe. A lei é a declaração de vontade da sociedade e tem como propósito definir o que é o melhor para esta (FERREIRA FILHO, 2015).

Há também o princípio da segurança, que é tido por muitos doutrinadores como outra face do princípio da legalidade ou como o princípio que garante a liberdade dos indivíduos no convívio em sociedade (FERREIRA FILHO, 2015)

O princípio da igualdade é uma ideia da modernidade. Há três séculos, ela excita os espíritos e move os homens à luta pelas condições políticas, econômicas e sociais. Compete, assim, com a liberdade, mas com a diferença de que sua agressividade é sempre intensa (FERREIRA FILHO, 2015, p.211).

Dentre os já mencionados, chega-se ao princípio que é o pilar central dos princípios gerais do Direito contemporâneo: a justicialidade. Ele garante todos os demais (FERREIRA FILHO, 2015).

Salta aos olhos que, para impor tais princípios, a sociedade há de contar com um sistema judicial. Entenda-se justiça como o poder cuja função seja exatamente a de fazer com que seus jurisdicionados cumpram a lei, o que determina a lei (FERREIRA FILHO, 2015).

O poder ao qual Montesquieu deu status é o judiciário, que há um plus neste, todavia, e foi Carl Schmitt quem salientou este ponto. Afirma: “O ideal pleno do estado burguês de Direito culmina numa conformação judicial geral de toda vida do Estado” (FERREIRA FILHO, 2015, p.215).

Toda espécie de litígio acaba por desaguar no judiciário, como um rio que corre para o mar, e cabe a esse poder elucidar os casos, trazendo à tona a justiça.

4.2.2As antinomias

As normas jurídicas foram aglutinadas durante um lapso de tempo, sendo oriundas de várias fontes do Direito. Uma lei pode colidir com outra por diversos motivos, mas, sem delongas, passa-se à definição de antinomia (BOBBIO, 2016).

Define-se antinomia como aquela situação na qual são positivadas duas normas: uma obriga, e a outra permite o mesmo comportamento (BOBBIO, 2016)

Pode redefinir-se antinomia jurídica como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis pertencentes ao mesmo ordenamento e com mesmo âmbito de validade (BOBBIO, 2015). Assim, “A antinomia é incompatível com qualquer ordenamento, jurídico, seja ele positivado, ou costumeiro, pois a mesma pode levar o intérprete do Direito a cometer injustiça” (BOBBIO, 2016, p.89).

As antinomias normativas são a expressão da fragilidade de um conjunto de normas em um determinado conjunto normativo, levando este indubitavelmente a um conflito normativo que não deve ser de forma alguma admitida no sistema normativo, razão pela qual precisam ser repudiadas. Em um ordenamento jurídico não devem existir antinomias, estas deve ser expurgadas  (BOBBIO, 2016.).

A visão de Bobbio (2016) sobre as antinomias demonstra que ele as refuta, no sentido de que, em um ordenamento jurídico, são incompatíveis e inaceitáveis. Para o autor, antinomia e injustiça têm em comum, é que ambas dão lugar a uma situação que requer uma correição, mas a razão pela qual se corrige uma antinomia é diferente daquela pela qual se corrige a injustiça. A antinomia produz incerteza; a injustiça produz desigualdade, e, portanto, a correção obedece, nos dois casos, a dois valores diferentes, num caso, aos valores da ordem, no outro, aquele da igualdade (BOBBIO, 2016, p.92).

Por serem incompatíveis com o ordenamento jurídico, as antinomias levam o intérprete do Direito a expurgá-las. Torna-se inviável a aplicação de normas que são conflituosas entre si, contudo há diferentes soluções para o problema (BOBBIO, 2016, p.92).

4.2.2.1Solução hierárquica

Na solução pelo critério hierárquico (lex superior), prevalece a norma hierarquicamente superior (lex superior derogat inferior) (BOBBIO, 2016, p.94).

Seguindo o pensamento da pirâmide de Kelsen (2015), as leis têm uma ordem hierárquica, de maneira que a lei constitucional se sobrepõe às leis infraconstitucionais; uma lei constitucional se sobrepõe às demais; e uma emenda constitucional se sobrepõe a uma lei ordinária. Nessa lógica, sempre prevalecerá a lei hierarquicamente superior no ordenamento constitucional.

4.2.2.2Solução cronológica

Segundo o critério cronológico (lex posterior), é aquele com base no qual duas ou mais normas são incompatíveis, prevalecendo a norma posterior, isto é, a norma mais recentemente criada pelo legislador. Esse é o critério no qual se deve resolver a antinomia pela ordem de criação normativa (BOBBIO, 2016, p.94).

Pois existe uma regra geral no Direito em que as regras criadas posteriormente revoga a norma anterior, desde que esta nova norma esteja de acordo com o ordenamento jurídico, pois o ato de vontade da norma mais recente. (BOBBIO, 2016)

Pois uma regra contrária a atualidade nos levaria a um retrocesso no tempo, a uma insegurança no processo jurídico, colocando em xeque as exigências sociais.

4.2.2.3Solução pela especialidade

A solução pelo critério da especialidade (lex specialis) é aquela pela qual duas normas incompatíveis não são possíveis no ordenamento jurídico, pois uma é geral e a outra especial (ou excepcional). Prevalece, então, a especial (lex specialis derogat generali). Nesses processos de gradual especialização, operados por meio de leis especiais, encontra-se uma das regras fundamentais da justiça: suum cuuique tribuere (BOBBIO, 2016, p.95).[21]

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4.3 Espécies de interpretação

Há algumas espécies de interpretação que terão de ser aplicadas de forma a materializar o Direito. Cabe ao intérprete e somente a ele aplicar essa ciência jurídica, segundo Hans Kelsen (2012). Para o mesmo autor, “existem duas espécies de interpretação, que devem ser desguiadas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada  por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica” (KELSEN, 2015,p 388).

A interpretação ocorre de vários modos, de sorte a levar o intérprete a tirar o máximo de si. A interpretação tem que ser livre para o intérprete, que precisa ter à disposição todos os meios e garantias para a melhor aplicação da norma:

[....] Isso significa, em outras palavras, que, no caso de conflito, no qual não se possa aplicar nenhum dos três critérios, a solução do conflito é confiada a liberdade do intérprete; poderíamos quase falar em um autêntico poder discricionário do intérprete, ao qual cabe resolver o conflito segundo a oportunidade, valendo-se de todas as técnicas, hermenêuticas usadas pelos juristas por longa e consolidada tradição e não se limitando aplicar somente a regra (BOBBIO, 2016, p.100).

Pode haver indeterminação intencional e não intencional na aplicação do Direito, sob uma visão kelsiana de interpretar a norma, no que tange à aplicação desta. Observem-se os dizeres do mestre quando explana sobre a interpretação:

A interpretação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como a consequência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.

[....] a lei penal prevê para a hipótese de um determinado delito, uma pena pecuniária (multa) ou uma pena de prisão, e deixa ao juiz a faculdade de, no caso concreto, se decidir por uma ou pela outra e determinar a medida das mesmas – podendo, para a determinação, ser fixado na própria lei um limite máximo e um limite mínimo (KELSEN, 2015, p.389).

Na indeterminação não intencional, a norma deve ser aplicada no ato conforme se a lei é positivada:

[....] temos em primeira linha a pluralidade de significações de uma palavra ou uma sequencia de palavras que a norma exprime [....] A mesma situação se apresenta quando o que executa a norma crê poder presumir que entre a expressão verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora, que se há de exprimir através daquela expressão verbal, existe uma discrepância, podendo em tal caso deixar por completo de lado a resposta à questão de saber por que modos aquela vontade pode ser determinada (KELSEN, 2015 p.389).

O autor mostra anteriormente e agora em uma elaboração mais ampla: o intérprete tem como escopo aplicar a norma e com ela se ter o Direito em um caso concreto, eliminando aspectos materiais e subjetivos da forma em que aqueles jurisdicionados possam perceber que o Direito foi aplicado, de forma a ser visualizada a justiça, esta qual é divina, mas sendo aplicada em um conceito simples e mortal, aplicada pelo homem.

Segundo Damásio (2012), diversas são as espécies de interpretação da lei. Estas podem ser classificadas quanto: ao sujeito que a faz, considerando o indivíduo que realiza a interpretação; ao meio empregado, considerando os meios utilizados para a interpretação; e ao resultado, considerando o fim a que ela se destina, sempre restrito a não criação normativa.

4.3.1Interpretação quanto ao sujeito

Quanto ao sujeito, há dois tipos de interpretação bem diferentes entre si. São exegeses utilizadas de forma a ter um resultado prática, sem muitas delongas por parte do intérprete. Trata-se da autêntica ou legislativa e da doutrinária ou judicial (GRECO, 2010).

4.3.1.1Interpretação autêntica

Para Greco (2010), essa é a interpretação realizada pelo próprio texto legal. Em determinadas situações, a lei, com a finalidade de esclarecer quaisquer dúvidas quanto a este ou aquele tema, resolve, ela mesma, no seu corpo, fazer uma interpretação que exclua outras leituras possíveis. A interpretação autêntica, também chamada de interpretação legislativa, é aquela que parte do próprio elaborador do preceito interpretado, daquele que seja o aplicador do Direito.

A interpretação feita pelo juiz ou pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria direito. Na verdade, só se fala de interpretação autêntica quando assume a forma de uma lei ou de um tratado internacional e tem caráter geral, quer dizer, cria direito não apenas para um caso concreto, mas para todos os casos iguais. Seria a criação de uma jurisprudência, quando o ato designado como interpretação autêntica representasse a produção de uma norma geral (GRECO, 2010).

A interpretação autêntica é a interpretação feita por um órgão aplicador dele, ela cria o Direito, ainda quando o cria apenas para um caso concreto, a interpretação de uma norma por um órgão jurídico, seja monocraticamente, seja por um colegiado, que tem de se aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades relevadas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode fabricar uma norma que se encontre fora da moldura que a norma a aplicar representa. (KELSEN, 2015, p.394).

4.3.1.2Doutrinária

Interpretação doutrinária é aquela realizada pelos estudiosos do Direito, os quais, comentando sobre a lei que se pretende interpretar, emitem opiniões pessoais. É a chamada communis opinio doctorum. A interpretação doutrinária, embora seja extremamente importante para que as falhas e os acertos da lei possam ser apontados, não é de obediência obrigatória, não estando assim o intérprete ou aplicador da norma adstrito a ela na sua aplicação (GRECO, 2010).

4.3.1.3Judicial

De acordo com Grego (2010), interpretação judicial é a interpretação dada pelos órgãos judiciários. É possível somente quando emitida pelos juízes de quaisquer instâncias e realizada dentro do processo judicial, não sendo admitida de outra forma. São as jurisprudências, as decisões dos magistrados, coletivamente ou monocraticamente, como ensina o autor:

É a realizada pelos aplicadores do Direito, ou seja, pelos juízes de primeiro grau e magistrados que compõem os tribunais. Por intermédio de suas decisões, os magistrados tornam a lei viva, aplicando-a na solução dos casos concretos que lhe são apresentados. Deve ser ressaltado, contudo, que somente devemos falar em interpretação judicial ou jurisprudencial com relação aquela que é levada a efeito intra autos, ou seja, no bojo do processo judicial. Se os juízes do STF ou do STJ emitem suas opiniões, interpretando a lei penal em palestras, congressos etc., jamais podemos considerar este tipo de interpretação como de natureza judicial. Em suma, somente uma interpretação para a aplicação da lei feita nos autos de um processo, é que pode ser considerada judicial. Caso contrário, mesmo que seja procedida pela maior autoridade judiciária, se for realizada extra autos, sendo documentada, será uma interpretação doutrinária (GRECO, 2010, p.33).

No conceito de interpretação judicial ou jurisprudencial, podemos incluir as chamadas súmulas, que, editadas pelos tribunais superiores, trazem efeitos vinculantes, sendo decisões reiteradas dos tribunais sob determinado assunto (GRECO, 2010).

4.3.2Quanto aos meios empregados

Em relação aos meios empregados, a interpretação pode ser gramatical ou literal e lógica ou teleológica.

4.3.2.1Gramatical ou literal

Também denominada sintática, a interpretação gramatical é aquela em que o exegeta se preocupa simplesmente com o saber real e efetivo do significado das palavras. O intérprete deve buscar o verdadeiro sentido e alcance para que possa dar início ao trabalho de exegese. Não se pode, por exemplo, entender o que seja homicídio sem que se conheça o significado da palavra alguém contida no artigo 121 do Código Penal (CP). É uma interpretação exclusivamente adstrita ao significado das palavras, suas raízes e dogmas (GRECO, 2010).

4.3.2.2Lógica ou teleológica

Com esse método de interpretação, o intérprete busca o sentido da regra jurídica, tendo como escopo o fim no qual a norma foi criada, fundamentando que todo o Direito tem um fim, por tanto uma finalidade delineada, cuja consideração se impõe como dever ao intérprete, que não pode extrair do texto nada contrário ao que foi estabelecido pelo legislador (MACHADO, 2005, p.118).

Na interpretação teleológica, o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. Como ensina Grego (2010), a interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou interpretação gramatical. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz-se seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificado o sentido terminológico das palavras.

Quando se analisa, por exemplo, a Lei n. 8.069/90 (BRASIL, 1990), estatuto da criança e do adolescente, verifica-se que o legislador criou uma série de dispositivos penais.

A interpretação lógica ou teleológica se mostra necessária pelo fato de que, para apreender o significado de uma lei, deve ser necessário inquirir-lhe detalhadamente, é a interpretação necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime ou da postergação de seus atos nos tribunais (GRECO, 2010).

 Por meio de uma interpretação teleológica, concluiu-se que esse método foi criado com o intuito de proteger, mediante igualdade formal, as crianças e os adolescentes. Da mesma forma, deve ser interpretado o art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais devem ser analisadas com o fim de deixar a pena que seja necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. A interpretação teleológica busca, portanto, os fins propostos pela lei, os objetivos desta (GRECO, 2010, p.36).

4.3.3Quanto ao resultado

Quanto ao resultado, utilizam-se as classificações declaratória, restritiva ou extensiva.

4.3.3.1Declaratória

Segundo Damásio (2012), a interpretação declaratória se dá quando uma eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da lei, sem conferir à formula sentido mais amplo ou mais estrito.

Nesse tipo, o intérprete não restringe nem amplia o seu alcance, mas apenas declara a vontade da lei. Como exemplo, considere-se o art. 141, III, do CP, o qual preceitua que as penas cominadas para os crimes de calúnia, difamação e injúria serão aumentadas em um terço se qualquer um dos crimes for praticado na presença de várias pessoas. Interpretando os termos “várias pessoas”, chega-se à conclusão de que o código exige, no mínimo, três pessoas para a caracterização do delito (GRECO, 2010, p.37).

4.3.3.2Restritiva

Segundo Greco (2010), a interpretação restritiva é aquela em que o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do efetivamente deveria dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando, dessa forma, apreender o seu verdadeiro sentido normativo.

Pode demonstrar-se o seu verdadeiro sentido com o exemplo do art. 28 do CP: a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos não exclui a imputabilidade penal ao indivíduo, não querendo o referido artigo expressar-se quanto a embriaguez patológica, que se encontra no art. 26 do CP, e não no artigo 28. Quando a letra da norma diz mais do que sua vontade pretendia, recorre-se à interpretação que visa restringir o alcance da letra da lei, até seu verdadeiro sentido (BRASIL, 1943).

4.3.3.3Extensiva

Conforme Greco (2010), a interpretação extensiva ocorre quando e para que se possa conhecer a exata amplitude da lei. O intérprete necessita alargar seu alcance, haja vista ter aquela dito menos que efetivamente se pretendia (lex minus quam voluit). Na interpretação extensiva, o intérprete estende os efeitos da lei para além do exposto no texto legal, levando a norma à sua completude (GRECO, 2010).

A título de exemplo, quando a lei proibiu a bigamia criando para tanto o crime previsto no artigo 235 do CP, quis, de maneira implícita, também atingir a poligamia (BRASIL, 1943).

4.3.4Interpretação sistêmica ou sistemática

Com a interpretação sistêmica, o exegeta analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não somente de forma isolada. Interpreta-se com os olhos voltados para o todo, e não para as partes, o que inclui interpretar o contexto (GRECO, 2010).

A Constituição Federal de 1988, na alínea “d” do inciso XXXVIII do seu art. 5º (BRASIL, 1988), dispõe ser reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurada sua competência para julgamentos dos crimes dolosos contra a vida. Suponhamos que alguém, com a finalidade de subtrair coisa alheira, cause dolosamente a morte da vítima para subtrair um rolex. Deverá o agente ser submetido ao egrégio tribunal do júri? Não, pois, a interpretação que se faz do art. 157, parágrafo 3º do CP (BRASIL, 1943), cuida dos crimes contra o patrimônio. Em primeiro plano, o agente praticou crime contra o patrimônio, e não contra a vida. Assim, na interpretação sistêmica, conclui-se que o agente deva ser julgado por um juízo singular, e não ser levado para julgamento ao pelo do tribunal do júri (GRECO, 2010, p.37).

4.3.5Histórica

Para Greco (2010), o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos, o momento que atravessa a sociedade, para realizar uma aplicação normativa sem dogmas, entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico, facilitando ainda a interpretações de expressões contidas nas leis.

Já para Bastos (2014, p.41), esse método busca o sentido da lei por análise feitas pelos legisladores (aquelas debatidas em plenário), por meio de seu papel constitucional. A interpretação histórica vem de um contexto histórico da lei. Para parte da doutrina, esse método de interpretação é de tamanha importância que deve ser usado sempre na interpretação da constituição.

O resultado interpretativo Bastos (2014) pode ser declarativo, extensivo ou restritivo, referindo-se aos casos em que a letra reflete precisamente a vontade da norma no tempo e no espaço.

4.3.6Sociológica

A interpretação sociológica assemelha-se à busca da vontade da lei, focando na realidade. Tenta verificar o sentido das palavras imprecisas, com base nos costumes e nos valores atuais da sociedade. Após determinar um significado válido para a norma sem, no entanto, alterá-la, e com a finalidade de encontrar os fatos a que se refere, resta mostrar que sua aplicação concretizará seus fins sociais e levará ao bem comum (FERREIRA, 2011).

4.3.7Teleológica

            O método de interpretação teleológica é também denominado pela doutrina como método lógico, no qual o intérprete tenta destacar o conteúdo finalístico da lei, (mens legis) ou o espírito da própria lei, seu verdadeiro sentido, os valores sociais contidos nesta (BASTOS, 2014, p.42).

            Pelo raciocínio lógico ou teleológico, o intérprete tenta uma junção perfeita, uma compatibilidade entre termos que compõem a própria lei. Para Maximiliano, esse método contém uma valoração maior que a do método gramatical.

4.3.8Axiológica

Como ensina Bastos (2014), esse método permite ao seu intérprete buscar explicitar os valores que serão concretizados pela norma, valores interpretativos, permitindo que se use a Hermenêutica de forma global, para chegar à equidade.

É a boa interpretação, se é se que pode assim dizer, quando se chega a um significado jurídico (métodos gramatical, lógico e sistemático) para a norma legal, demonstra-se seu alcance social (métodos histórico e sociológico) e sua efetividade (métodos teleológico e axiológico) (BASTOS, 2014).

Ela deve cessar no momento em que o conflito puder ser resolvido por uma decisão (sentença), sempre proferida pelo agente competente, ou seja, aquele revestido pelo estado, o juiz (BASTOS, 2014).

4.3.9Contextual ou literal

Segundo Grego (2010), a interpretação contextual é feita no próprio texto da lei pelo legislador ou posteriormente, por outra lei de edição mais recente. Neste último caso, alguns autores consideram impróprio o termo “interpretação”, por se tratar de uma lei nova.

Se essa nova lei, no entanto, somente determina o sentido do precedente, é possível dar-lhe caráter interpretativo, e não criador de direito, o que não ocorre na hipótese do novo dispositivo acrescentar algo novo, constituindo, assim, uma nova lei, o que não se pode fazer, pois o intérprete tem que se ater às prerrogativas legais e constitucionais (GRECO, 2010).

A interpretação contextual é a interpretação realizada no mesmo momento em que é editado o texto legal que se procura interpretar. Como exemplo de interpretação contextual, cita-se o art. 327 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1940), que definiu o conceito de “funcionário público”, expandindo-o conceito para uma aplicação da norma, no mesmo instante que previa no corpo do código os crimes para sua configuração exigiam esta qualidade, procurando evitar, dessa forma, outra interpretação tendente a modificar aquilo que realmente se pretendia (GRECO, 2010, p. 32)

4.3.10Progressiva

Conhecida também como adaptativa ou evolutiva, tem como propósito que a lei acompanhe a evolução da sociedade, sem estabilizar-se no tempo, a fim de que ocorram as devidas adequações, pois o Direito Penal não é fixo nem inalterável. A meta da interpretação progressiva é a adaptação da lei as necessidades e concepções do presente, conforme as transformações sociais, científicas e jurídicas atuais (SILVA, 2013). Trazer o texto a atualidade é dar-lhe vida, fazendo com que se chegue a um alcance amplo normativo, sem criar leis, que é um dever do legislador.

4.3.11Analógica e analogia

De acordo com Grego (2010), o legislador, em determinadas passagens legais, por não poder prever todas as situações que podem ocorrer na vida em sociedade e que seriam similares aquelas por ele já elencadas, permitiu expressamente a utilização de um recurso, que estende o alcance da norma, a interpretação analógica. A interpretação analógica é uma hipótese de interpretação extensiva, em que a própria lei determina que se estenda o seu conteúdo.

É o processo em que é averiguado o sentido da norma jurídica por meio de elementos apresentados pela própria lei, sendo a vontade da norma de abranger casos semelhantes regulados por ela (GRECO, 2010).

Interpretação analógica difere-se de analogia. Nesta, trata-se da aplicação de uma norma a casos não regulados pela lei, ou seja, da ampliação da vontade da lei para resolver um caso não previsto de maneira expressa pelo legislador. Na analogia, não há norma reguladora para hipóteses. Há auto-integração da norma, ou seja, aplicação a hipóteses não previstas em lei (GRECO, 2010).

Como postula Kelsen (2015), a interpretação analógica é científica, é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente das interpretações feitas pelos órgãos jurídicos colegiados, ela não é uma criação jurídica.

O preenchimento da chamada lacuna do Direito é uma função criadora do Direito que somente pode ser realizada por órgão aplicador do mesmo este não podendo criar uma nova norma apenas interpreta-la de forma a ser aplicada, pois a criação normativa é dada pelo detentor do poder nas democracias o povo ao legislador, cabendo somente a este criar normas ao intérprete cabe tão somente interpretá-las.

A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo de cuidado, a ficção de uma norma jurídica apenas permite, sempre em todos os casos, uma só interpretação a interpretação correta. Isso é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal de segurança jurídica (KELSEN, 2015, p.396).

A interpretação analógica se dá no sentido de que o Direito deve ser compreendido como um “ramo” da moral ou da justiça, e que é a congruência com os princípios da moral ou da justiça, e não incorporação, no qual se analisam, por analogia, outros ramos do Direito para garantir a sua integral aplicação, sem modificar o texto original, que deve ser usado apenas como fonte subsidiária da interpretação (KELSEN, 2015).

4.4Métodos de interpretação constitucional

A interpretação constitucional, conforme Greco (2000), é o método no qual o intérprete está adstrito ao texto normativo devendo interpretar a norma de acordo com sua concepção, procurando validar as normas e interpretá-las em conformidade com o texto constitucional.

            Deverá o julgador aferir se a norma atendeu aos princípios constitucionais, depois interpretá-la e devendo o intérprete buscar o verdadeiro alcance da lei, tendo como vetor os princípios constitucionais, que garantam o cumprimento social e individual normativo (GRECO, 2000).

De forma alguma, esses princípios podem ser contrariados ou distorcidos pelo exegeta, pois estaria ele não mais interpretando o ordenamento jurídico, mas criando meios obscuros, que não se pode admitir. A interpretação constitucional tem como pilares os princípios constitucionais (GRECO, 2000).

4.4.1Jurídico hermenêutico clássico

O intérprete, quando na presença de um fato concreto, deve aplicar a norma de forma a levá-la a uma nova dimensão, sem, no entanto, modificá-la. Deve apenas retirar da norma o que ela realmente tem, a fim de solucionar determinado conflito:

A norma no escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior, ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação, ao ato de produção normativa ou de execução aplicada, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato (KELSEN, 2015, p.388).

Uma boa maneira de definir uma noção bem ampla para a aplicação da Hermenêutica é dizer que ela é a atividade a que se dedica ao tentar encontrar significado para algo. Trata-se da tradicional técnica que parte do pressuposto de que a Constituição Federal é, antes de tudo, uma lei e, como tal, deve ser interpretada, buscando descobrir sua verdadeira intenção, a partir de elementos históricos, gramaticais, finalísticos, lógicos e sociais (KELSEN, 2015).

Em um primeiro impulso, pode pensar-se que existem textos isolados e compostos, completos e com lacunas. A exegese vem para auxiliar o intérprete na completude textual, ampliar os efeitos da norma sem criar uma nova norma (GRAU, 2005).

A Hermenêutica é um método de expansão cientifica, pois o seu ao aplicador deve ter conhecimentos amplos, tanto teórico-científicos quanto criativos, somando a ele a observação dos fatos e os valores sociais. Assim, o intérprete está avançando, evoluindo no tempo e no espaço, fazendo com que a norma atinja o seu objetivo explícito e implícito (GRAU, 2005).

A aplicação da exegese traz à tona a cognição entre o conhecimento ou compreensão, que divide os mundos da explicação e interpretação, pois os textos são meras palavras frias sem um contexto. Sem o hermeneuta para ver além deles, não teriam significado algum (GRAU, 2005).

A interpretação deve ser pautada por uma aplicação sempre restrita à vontade da lei, nunca acima desta, pois estaria extrapolando seu objetivo, objetivo este que o é de completude, jamais de invenção ou criação normativa (GRAU, 2005).

A interpretação jurídica é a interpretação no qual o sentido Celso Ribeiro Bastos (2014) só se tem sentido quando da aplicação da norma, não se pode interpretar a norma sem antes conhecer o campo de realidade que suscita sua aplicação.

4.4.2Tópico problemático

Partindo do reconhecimento do caráter de multiplicidade axiológica que reveste as normas constitucionais, esse método reconhece que a melhor interpretação das cartas constitucionais é a que se faz quando se procuram soluções para casos tópicos, partindo do problema para encontrar o significado da norma (DINIZ, 1998).

4.4.3Hermenêutico concretizador

A interpretação da constituição se concretiza, na visão de Diniz (1998, p.226), em função de um problema concreto, sendo manifesta a impossibilidade de que ela se realize desprovida de uma pré-compreensão do intérprete.

O caráter histórico da compreensão, outrossim, faz com que o intérprete atue como um mediador entre o texto constitucional posto em vigor no passado e as exigências atuais que sua aplicação necessita, suscitada no presente, realizando uma atividade ao mesmo tempo pratica e normativa, mas fazendo uma comunicação entre o ontem e o hoje, o passado e o presente (DINIZ, 1998).

É identificar a interpretação Márcio Augusto Vasconcelos Diniz (1998) constitucional com o descobrimento da prévia vontade objetiva da constituição ou subjetiva do constituinte, principalmente em situações em que não se veem inequidades do constituinte. É dar prosseguimento ao cumprimento que está na constituição de forma racional. É efetivamente aplicar os preceitos constitucionais.

4.4.4Científico espiritual

Segundo Diniz (1998), foi Rudolf Smend, jurista alemão, quem liderou o desenvolvimento desse método, dizendo que a constituição deve ser mais que um mero instrumento de organização do Estado. Ela deve conter valores econômicos, sociais, políticos e culturais a serem integrados e aplicados à vida dos cidadãos como ferramenta de absorção e superação de conflitos e de desenvolvimento da sociedade.

4.4.5Normativo estruturante

Seguindo as ideias de Canotilho (1993), o texto normativo revela apenas um feixe inicial do que realmente significa aquele comando jurídico, ou seja, a norma não se restringe ao texto, e para sua satisfatória descoberta é necessária uma busca ampla sobre as facetas administrativas, legislativas e jurisdicionais do Direito Constitucional, a partir do que se poderá utilizá-la, aplicando-a ao caso concreto.

4.4.6Comparação constitucional

Propõe a comparação entre os diversos textos constitucionais, visando à descoberta de pontos de divergências e convergências Márcio Augusto Vasconcelos Diniz (1998). Pode ter sua utilidade na formação de um complexo de informações capazes de atuar no que o Prof. Inocêncio Mártires chama de pré-compreensão ou intuições pessoais inerentes a cada intérprete. Sua classificação como método autônomo de interpretação constitucional é criticada por não se fundar em premissas ou critérios filosóficos, epistemológicos e metodológicos próprios.

Enfim, percebe-se que, apesar de variados os métodos, sejam eles clássicos ou modernos, de interpretação constitucional, continua irretocável a observação do Professor Inocêncio Mártires de que servem como instrumento de liberdade ao Julgador, que continua com a difícil missão de concretizar normas plurissignificativas e axiologicamente abertas. Assim, apesar de alguns métodos serem engenhosamente desenhados, não conseguem afastar a incidência do feixe de valores pessoais do intérprete ao caso a ser decidido, o qual, ao contrário, passa a dispor de uma variada gama de métodos com os quais poderá fundamentar e legitimar sua decisão.

4.5Princípios de interpretação constitucional

Os princípios de interpretação constitucionais são de fundamental importância para a compreensão constitucional. Eles, segundo, Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.69), têm a função destinada ao aplicador do Direito, pois este se presta à compreensão dos significados e sentidos das normas constitucionais, que compõem o ordenamento jurídico. Como a diversos meios hermenêuticos jurídicos, tais princípios oferecem vários caminhos para a completude constitucional e desempenham um grande papel na própria delimitação e a escolha dos métodos adotados nos casos submetidos a decisão do juiz.

4.5.1Princípio da unidade da constituição

O princípio da unidade da constituição, segundo Bercovici (2000, p. 95), é essencial para a interpretação das normas constitucionais, enquanto parte de um ordenamento jurídico como um todo, que é o texto constitucional. Para o autor, os princípios são de origem ético-valorativa e dão a ideia que fundamenta os postulados de justiça inerentes ao indivíduo, ao seu ser.

A constituição é um conjunto de normas jurídicas que estabelece a estrutura de um estado e de sua sociedade; não obstante, pode ter suas normas compreendidas pontualmente. Elas têm que ser compreendidas em um todo, nunca isoladamente (BERCOVICI, 2000).

O princípio da unidade da constituição é consagrado pela interpretação dos textos constitucionais no seu todo, e não de forma simples e isolada. O seu objetivo primordial é a unidade da constituição, é de evitar ou equilibrar contradições e discrepâncias na aplicação da interpretação constitucional (BERCOVICI, 2000).

Tem por fundamento, conforme Bercovici (2000, p. 95), a consideração de que todas as antinomias eventualmente demonstradas serão sempre solucionadas ou solucionáveis buscando a equidade entre as normas constitucionais. Assegura, pois, a proporcionalidade, na medida em que sua aplicação produz um equilíbrio.

Segundo Grau (2005), a “interpretação dinâmica” da constituição, visando sua instrumentação, a adequação as mudanças da realidade inserida no texto constitucional, que deve ser interpretado como um todo, jamais como uma colcha de retalhos.

Para Nishiyama (2011), um princípio autônomo de interpretação segundo o qual a constituição deve ser interpretada de tal forma que não haja contradições, entre os textos legais. Como ponto inicial, o intérprete deve ater-se à globalidade das normas constitucionais, não considerando as normas constitucionais como dispersas, e sim como um sistema integrado de normas e princípios.

4.5.2Princípio da concordância prática ou da harmonização

O princípio da concordância prática ou harmonização, como refere Nishiyama (2011), está ligado ao princípio da unidade e do efeito integrador das normas. Impõe coordenação combinação dos bens jurídicos do conflito, de maneira a evitar que um se sacrifique em prol dos demais.

É observado, nos dias atuais, na colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos tutelados constitucionalmente. Tem como cerne impedir o uso de uns princípios por meio da interpretação em detrimento de outros, estabelece limites e condicionamentos recíprocos para conseguir uma harmonização ou concordância prática para estes bens (NISHIYAMA, 2010).

4.5.3Princípio da justeza ou da conformidade funcional

O princípio da justeza ou da conformidade constitucional, segundo Nishiyama (2011), é considerado mais um princípio autônomo de competência do que propriamente um princípio de interpretação constitucional.

Tem como finalidade impedir, em sede de concretização da constituição a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida, ou seja, os órgãos responsáveis pela interpretação da constituição estão impedidos de chegarem a um resultado que subverta o esquema organizatório constitucionalmente estabelecido (NISHIYAMA, 2011).

Seguindo esse princípio limitador, o intérprete se limita ao esquema da organização constitucional, sem se opor a regras pré-estabelecidas.

4.5.4Princípio da eficácia integradora

O princípio da eficácia integradora ou de efeito integrador, para Nishiyama (2011), é calcado pela unidade constitucional, na maioria das vezes, significa que na solução dos problemas jurídicos constitucionais. O intérprete deve dar preferência aos critérios que no ponto de vista favoreçam a integração político social o e o reforço da unidade política.

Princípio autônomo de interpretação significa que a constituição deve ser interpretada de tal modo que não haja contradições entre suas normas. Como ponto de início, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua totalidade e a harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. O intérprete não deve considerar as normas constitucionais isoladas e separadas, mas, sim, integradas em um sistema unitário de normas e princípios (NISHIYAMA, 2011).

4.5.5Princípio da força normativa da constituição

Esse princípio está relacionado com a resolução dos problemas jurídico-constitucionais que se apresentam ao intérprete deve se dar mediante a garantia da maior eficácia, aplicabilidade e conservação das normas constitucionais. O princípio da força normativa da constituição deve dar prioridade às soluções interpretativas que compreendam a história das estruturas constitucionais, possibilitem a sua atuação normativa, garantindo a sua eficiência e permanência (NISHIYAMA, 2011).

4.5.6Princípio da máxima efetividade

O princípio da máxima efetividade significa que a uma norma constitucional deve ser conferido o sentido que maior eficácia lhe conceder. Na realidade, é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer outras normas constitucionais. Embora sua raiz esteja relacionada à tese da atualidade das normas programáticas, hodiernamente é invocada no âmbito dos direitos fundamentais; ou seja, no caso de dúvidas, o intérprete deve preferir a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais (NISHIYAMA, 2011).

Este princípio é também chamado de princípio da interpretação efetiva, segundo Nishiyama (2011), o princípio da máxima efetividade significa que se deve atribuir a uma norma constitucional o sentido de maior eficácia.

Na realidade, é um princípio laboral em quaisquer outras normas constitucionais, embora seu sentido esteja relacionado a tese da atualidade das normas programáticas, hodiernamente é sempre invocado no âmbito dos Direito fundamentais, nos casos de dúvidas do intérprete. Nesse caso, este deve preferir a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais (NISHIYAMA, 2011).

4.5.7Princípio da interpretação conforme a constituição

Para ter uma melhor compreensão da exegese constitucional, é preciso ater-se à palavra princípio. Ela é equívoca, aparece com sentidos diversos, apresenta a acepção de começo, início, origem (SILVA, 2008, p.93).

A interpretação conforme a constituição deve observar os princípios constitucionais gerais, princípios jurídico-constitucionais. Constitui desdobramento dos princípios fundamentais gerais da constituição, devendo ser estabelecidos como a Summa genera[22] do Direito Constitucional (SILVA, 2008).

A interpretação conforme a constituição tem que ser apreciada como a palavra chave para  a construção teórica da Hermenêutica constitucional, e daí se justifica a atenção desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidação (SILVA, 2008, p.95).

A interpretação está intimamente ligada ao controle de constitucionalidade, de modo que o intérprete deve restringir-se ao texto constitucional (SILVA, 2008, p. 95).

4.6Interpretação constitucional como critério de criação, modificação e revogação do Direito

A Hermenêutica, segundo Bastos (2014, p.79), avoluma-se de tal importância no campo constitucional que sua aplicação, quando feita por órgãos superiores, vincula os demais órgãos ou órgãos inferiores.

Nesses casos, a interpretação constitucional cumpre uma função muito além do mero pressuposto de aplicação de um texto jurídico, para transformar-se em elemento de constante renovação da ordem jurídica, de forma a atender, dentro de certos limites oriundos da forma pela qual a norma é colocada. Essas alterações são muito relevantes para a ciência normativa, pois dão mobilidade ao Direito, observam as mudanças sociais, mudanças essas tanto no sentido do desenvolvimento, quanto na existência de novas ideologias (BASTOS,2014).

4.7A interpretação constitucional como fonte de validade da norma jurídica

A interpretação constitucional é fonte da validade da interpretação da norma. Esta não pode estar em desacordo com a norma. Funciona como um esquema de interpretação, um fato externo que em conformidade com seu significado objetivo determinado no espaço e no tempo, pois o ordenamento jurídico, a constituição, é fonte de validade da norma, não podendo esta estar em desacordo com aquela (KELSEN, 2015).

A norma deve ser interpretada conforme o ordenamento, este o fundamento do Estado, a razão do ser estatal. A validade da norma jurídica deve sempre estar pautada na sua adequação constitucional (KELSEN, 2015).

Os fundamentos teleológicos de a interpretação constitucional dar validade à norma, surgem da ideia de sua validade em determinado grupo social (KELSEN, 2015)

No raciocínio moderno, Diniz (1998, p. 99) cita as palavras de Nelson Saldanha: “A supremacia da Constituição é certamente do Direito, é supremacia da norma jurídica que embasam o estado e que formam o alicerce da ordem vigente”.

Por representar uma ordem normativa superior às demais normas a constituição quando interpretada, leva a produção de preceitos que validam a vontade normativa, tornando efetiva a norma.

4.7.1A interpretação constitucional como fonte de validade das decisão nos procedimentos administrativos judiciais e legislativos

A interpretação constitucional é a fonte principiológica para os procedimentos, estatais administrativos, judiciais ou legislativos. Tais procedimentos devem ser pautados do vetor constitucional, pois a tarefa da interpretação é a concretização da lei maior, em cada caso, o que o é também a tarefa de sua aplicação (DINIZ, 1998, p.225).

Esta a qual tem a função de complementação, complementação produtiva do Direito, que nela acontece e permanece desde sempre, por ser a interpretação o diálogo entre as leis, tornando possíveis procedimentos interpretativos, administrativos judiciais e legislativos, por ser a norma o resultado da interpretação (DINIZ, 1998).

4.7.2Limites da interpretação constitucional

Os limites da interpretação constitucional estão na própria constituição e em princípios constitucionais nela dispostos. Limitam o intérprete a se ater às normas do ordenamento constitucional. A constituição é, ela própria, o objeto de conhecimento, apesar de ser inegável o viés político da Hermenêutica constitucional (DINIZ, 1998, p. 236).

Segundo a Semântica de Kelsen (2015, p.390), o Direito deve aplicar-se junto com à Hermenêutica é a constituição uma espécie de moldura, dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito, devendo o intérprete se manter dentro desta moldura, deste quadro, e para se ter uma completude preencha esta conforme os limites norteados por ela.

Os princípios devem ser firmemente observados, estes, gerais dos direitos não podem ser violados por estarem implícita ou explicitamente na constituição, pois estes são o limite da interpretação constitucional, são os limites quando não se vislumbra a solução fática nas normas constitucionais positivadas (GRAU, 2005, p.44).

4.8Teoria Tetradimensional de Friedrich Müller

Este novo paradigma é indutivo, à medida que se desenvolve de os seus esquemas conceituais de forma intrajurídica, partindo da práxis do próprio universo jurídico e o que se desenvolve no seu contexto pragmático, e deve ser realizada sem deduções subjetivistas e transcendentais, ao ordenamento jurídico, a constituição (MÜLLER, 2013).

O processo é indutivo, por trabalhar o conjunto fato-valor-norma-justiça, de forma ampla, de baixo para cima e de cima para baixo. Não começa com a teoria abstrata, mas com tarefas comuns da práxis jurídica, com o seu entorno, social, filosófico cientifico, com dogmas do Direito positivo, e examina sempre as interferências subsequentes para sua metódica aplicação jurídica em uma conjuntura constitucional, linguística, jurídica, empírica, normativa para se dar base aos seus efeitos dogmáticos (MÜLLER, 2013).

A tese dos fatos poderia ter uma forma logica visa Alencar um momento como um todo na concepção do direito. Na tese dos fatos que o conjunto teórico mobilizado é animado tecnicamente por uma dinâmica que leva a dinâmica da justiça (MÜLLER, 2013).

A norma por incapacidade constitutiva pode-se chegar a uma teoria de métodos para a concretização do direito, isto significa dizer a teoria da normatividade como determinação concreta e ordem concretamente determinada (MÜLLER, 2013).

A teoria da norma jurídica repousa sob a ideia essencial de que a norma jurídica não se identifica com o texto da norma, mas ela é resultante de um trabalho, no sentido econômico estruturante do termo (MÜLLER, 2013).

Há uma igualdade ou justiça no direito, e igualdade de normas de Direito, e a justiça é o elemento do direito por que o jurista quando de sua utilização no direito, ela se faz presente neste (MÜLLER, 2013).

O jurista que não identifica a justiça e simplesmente entrega a justiça, avaliará o direito desigual tornando o direito injusto. Se o jurista procura atingir com seu trabalho a justiça, deverá procurar dar o que é de direito aos que não carecem de ajuda e aos que dela necessitam de ajuda (MÜLLER, 2013).

O enfoque exposto em substituição ao elemento dominante deverá ser útil e no sentido em que a justiça é parte integrante do Direito um] paradigma deste. O Direito é composto de quatro elementos (fato, valor, norma e justiça), sendo a justiça o novo elemento da área (MÜLLER, 2013).

4.9Interpretação das normas jurídicas como a quarta dimensão do Direito

De acordo com Reale (1986), o tridimensionalismo jurídico é o fluxo no qual se movem os elementos do Direito. A vida do Direito, a função tridimensional do Direito, é demonstrar ao filósofo que as verdades do Direito não se enceram, mas se iniciam em uma nova dimensão que pode, a qualquer momento no decurso do tempo, ser superada ou elevada.

A partir daí, propõe-se que a interpretação seja a nova dimensão do Direito, com base em uma teoria Tetradimensional, como exposto implicitamente por Kelsen (2015), Reale (1986) e Müller, (2013). A interpretação está presente na construção da norma e na aplicação das leis positivadas.

As leis positivas são formuladas em termos gerais. Fixam regras, estabelecem limites sociais e conduzem as relações entre as pessoas, e entre as pessoas e a natureza, como a mãe terra (KELSEN, 2015).

As normas são o resultado da interpretação, da primeira interpretação que se faz sobre as vontades de uma sociedade, sociedade que está sempre em evolução (GRAU, 2005).

É verdade que Kelsen (apud MÜLLER, 2013) concebe a interpretação da norma em sua teoria pura do Direito, quando define o enunciado jurídico como interpretativo de maneira a um quadro referencial que apresenta a forma fundamental da lei, e caracteriza a interpretação jurídica como um juízo hipotético.

De acordo com Kelsen (apud MÜLLER, 2013, p.49), a norma jurídica não deve ter nenhum juízo hipotético, não devendo mais apresentar semelhanças ideológicas com a norma moral imperativa nos valores sociais. O Dever Ser do Direito positivo tem que ser dado interpretação de forma autêntica e não autêntica que corresponde à distinção entre a norma estritamente escrita e o enunciado normativo jurídico, esta uma arte feita pelos intérpretes do Direito.

A interpretação como as artes, em geral, possui a sua técnica, os seus meios para que se alcance o seu fim, ou seus fins, se assim podemos dizer, consolidando-os no espaço do Direito, com a finalidade de se fazer, ou se trazer o mais próximo possível a justiça, que é a vontade do povo expressada na norma pela interpretação do legislador (GRAU, 2005, p.25).

A interpretação do Direito foi, é, e será sempre regida pelos princípios consolidados, por técnicas doutrinárias jurídicas, tornando o Direito uma realidade no tempo e no espaço (GRAU, 2005).

Cada fato tem o seu tempo, cada tempo tem a sua interpretação, pois a interpretação dá vida à ciência do Direito. Confere ao Direito o que podemos chamar de movimento sociológico, porque o Direito é, por sua vez, postulados da Sociologia, não podendo evoluir sem esta (GRAU, 2005).

A Hermenêutica se aproveita das conclusões da filosofia jurídica, com o seu auxílio fixa novos processos de interpretação, e assim aglutinando-os em um sistema único trás o modernismo social para a ciência de aplicação do Direito (GRAU, 2005).

Cumpre ressaltar que Hermenêutica e interpretação são uma só coisa, como assevera Maximiliano:

O erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra, almejam ao invés de Hermenêutica, Interpretação. Esta é a aplicação daquela; a primeira descobre e fixa princípios, que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria cientifica da arte de interpretar [...]         

Resumindo em pouquíssimas palavras o sentido de interpretar, o decerto recearam também que o vocábulo arraste à concepção romana e canônica de Hermenêutica- exegese, quase mecânica nos texto, vantajosamente substituída hoje pela interpretação dos mesmos como fórmulas concretas do Direito científico (MAXIMILIANO, 2000, p.01)

É possível visualizar que a Hermenêutica engloba a interpretação e a exegese. Esse fato lhe proporciona um completo entendimento, uma visão artística, cultural e filosófica enorme, sem precedentes, uma conjuntura dimensional no Direito (MAXIMILIANO, 2000).

Para aplicar o Direito, há necessidade da conjuntura fato-valor-norma-interpretação. Esta permite enquadrar um fato concreto a uma norma jurídica adequada, de modo a submetê-lo às prescrições normativas, a lei, aglutinando valores sociais, e a submetê-lo a uma relação com a atualidade, pois a sociedade está sempre evoluindo, e tal evolução é difícil de ser acompanhada pelo legislador. Permite, então, que se levem em conta os anseios da sociedade na procura por justiça. Quando se realiza a interpretação, realiza-se o “dever ser” e o ser do Direito, submetendo as prescrições da lei a uma relação com a vida real (GRAU, 2005).

O Direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual. Isso se dá ou mediante a atividade dos particulares no sentido de cumprir a lei, ou pela ação espontânea ou provocada dos tribunais contra a violação das normas expressas. E até mesmo contra a simples tentativa de iludir, ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários. Assim resulta a aplicação voluntária quase sempre, mas muitas vezes forçada também.

Para atingir o seu escopo no ordenamento jurídico, o Direito nos força a examinar a essência, o conteúdo e o alcance da norma, o caso concreto e suas circunstâncias, A exegese que se faz da aglutinação destes fatores é que levará à identificação do Direito em um caso concreto (GRAU, 2005).

Segundo o mestre Savigny ([19--]), a interpretação almeja a fixação do pensamento, do espírito da lei no Direito. Dá sentido ao Direito, ao “dever ser” do Direito, para aplicá-lo aos seus destinatários, entregando-o pela relação umbilical do Direito com a lei e a lei com a norma e esta última com o ordenamento jurídico:

Destinada a lei a fixar uma relação de direito, expressa sempre um pensamento simples ou complexo que põe em relação de direito ao abrigo do erro ou da arbitrariedade; mas, para que tal resultado se consiga na prática, é necessário que seu espírito seja percebido inteiramente e em toda sua pureza por aqueles a quem se refere, os quais devem colocar-se no ponto de vista do legislador, reproduzir artificialmente suas operações e recompor a lei em sua inteligência. Tal é o procedimento da interpretação que pode, portanto, definir-se desta maneira: somente por esse meio se chega ao conhecimento certo completo dela e se encontra em condições de cumprir o objetivo que se propõe (SAVIGNY, [19--], p.187).[23]

Segundo Grau (2005, p.61), quanto à concepção tradicional de Savigny [(19--]), a interpretação não é mais do que a reconstrução do pensamento do legislador, pois neste sentido dar se à completude a vontade da sociedade, pois o legislador é a expressão desta.

As circunstâncias serão estabelecidas perante o exame dos quatro fatores (fato, valor, norma e interpretação), não podendo ser aplicados, separados, pois a falta de qualquer uma das dimensões pode levar ao não sentido objetivo do Direito, que é o de fazer justiça.

A Hermenêutica tem um só objetivo, o de se dar completude a lei, a adaptação de preceitos e princípios fundamentais, que de maneira alguma podem ser deixados de lado na aplicação da lei (GRAU, 2005).

A interpretação guarda a finalidade de descobrir o sentido, o verdadeiro alcance do texto normativo, o suprimento de se resolver lacunas normativas, a possibilidade de aplicação da analogia, e dos princípios gerais do Direito, nos casos concretos:

Interpretar é explicar, esclarecer; dar significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão, extrair de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma contém (MAXIMILIANO, 2000, p.09)

Segundo o professor José Honório,[24] a exegese, quando aplicada, seguindo todos os princípios constitucionais, legais, morais (estes eivados da sociedade, não de uma moralidade subjetiva), chega a outra dimensão, a da interpretação em um sentido amplo e prático. Faz com que o hermeneuta seja guiado cientificamente quando se encontra em uma completude científica e empírica para aplicá-la ao fato. Em cada caso, o hermeneuta tem o “dever” de utilizar a interpretação de forma a atingir não apenas o sentido material do fato, mas em uma dimensão, com uma amplitude dogmática para chegar à verdade “real” do fato, para entregar o direito.

A interpretação elabora regras, traça diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações[25], porém jamais dispensará o coeficiente pessoal, o valor subjetivo do investigador, o esclarecedor do conhecimento, seja ele filosófico ou propriamente objetivista (MARMOR, 2014).

Segundo Grau (2005, p.55), o Direito, por si só, é um organismo vivo, peculiar, interpretativo, porém não envelhece nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O Direito é o dinamismo, que só permanece atual pela Hermenêutica.

Essa é a sua força, o seu fascínio, a sua beleza, pois sua presença no mundo real traz a força que lhe confere vida. A interpretação do Direito tem em seu caráter constitutivo, porque interpretar é aplicar razão ao direito, é o fato de concretização deste, a interpretação aplicação do Direito é uma coisa só, una universal para com o Direito, esta infimamente ligada a este, a exegese, traz o Direito ao mundo do ser, ao mundo da vida real:

Interpretar o direito é caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, através do particular, conferindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular (GRAU, 2005, p. 56)

Interpretar é compreender; dar, passar razão a algo. Na esfera do Direito, vê-se a exegese com um conteúdo de uma função objetiva de completude da lei, para realizar, concretizar os fatos pretéritos, em um futuro ao qual se aplica o Direito. A interpretação está presente no Direito, mesmo que aplicada de forma literal, esta chamada por Grau (2005) de interpretação negativa, por dar pequena margem de interpretação ao hermeneuta.

A teoria tridimensional do Direito de Reale (1986) tem como nova dimensão do Direito o valor, que veio a se mostrar como uma nova forma de pensar o Direito, não mais com a teoria monista ou dualista de Kelsen (2015). Para este, sem um determinado fato, não se poderia aplicar a norma, esta dimensão se dá pelo acontecimento do fato para se aplicar a norma jurídica. Na antiguidade, apresentava-se a norma como absoluta e auto-aplicável, como visto anteriormente, não se chegando a se discutir o fato. Kelsen (2015), com o fato, e Reale (1986), com o valor, enfatizam diferentes elementos do Direito, mas ambos se pautam pela interpretação, a nova dimensão do Direito.

Partindo originalmente da dogmática, a nova teoria do Direito é concreta, metódica e racional. Deve ser realizada dentro dos limites, contextualizados ao longo deste trabalho científico, para um rendimento efetivo, natural, universal da aplicação normativa, determinante do trabalho jurídico interpretativo, no sentido da possibilidade de aplicação ética, transparente, de recapitulação de honestidade nos métodos para sua aplicação, aplicação esta na amplitude as tarefas jurídicas de seu intérprete, por sua plurissignificância (MÜLLER, 2013).

A tarefa complexa da ciência jurídica, para Müller (2013), não pode ser desenvolvida sem semânticas da frase, do texto e do contexto, ao passo em que as formas tardias do positivismo legal se referem a uma realidade pretérita, pois a norma é uma conjuntura passada oriunda da atividade legislativa e que é inserida na atualidade.

 Trata-se, portanto, de que a Hermenêutica seja um paradigma geral, ideológico, mas formada de conceitos científicos de seu modus operandi teórico-metodológico e operacionalizado nos detalhes desses mesmos conceitos. Assim, o Direito e a realidade, mediante a interpretação, não mais se apresentam como categorias opostas, abstratas. Eles atuam em uma dimensão única, como elementos da ação jurídica, sintetizáveis no trabalho jurídico, efetivo em cada caso.

Segundo Müller (2013, p.13-15), citando um juízo sob a concepção em virtude da materialidade do fato e seu valor, na constatação em Droits, Revue Française de théorie juridique, “Se o valor de uma teoria é ajuizado segundo a extensão de sua capacidade de prestar contas sobre os fatos, podemos ter certeza de que a teoria Estruturante do Direito tem um grande futuro pela frente”.

Explicitamente referindo-se a uma nova dimensão do Direito, Müller (2013) tem a justiça como um paradigma do Direito. Para o autor, a justiça é o propósito do Direito, e não só parte dele. É o conceito que se faz presente nos e que orienta todos os seus campos de trabalho.

A justiça é o destino do Direito, porque a idéia de justiça tanto pode ser referida a situações objetivas (sociais, globais), quanto a situações subjetivas (pessoais, particulares), razão pela qual não é plausível falar em justiça como simples elemento do Direito (BARBOSA, 1985).

A interpretação vem naturalmente trazer uma teoria pós-positivista, de sorte a completar o positivismo de Kelsen. Significa que o Direito não mais está adstrito a fato, valor e norma, mas entra em um contexto de amplitude infinitamente maior, o da Hermenêutica, que é limitada ao ordenamento jurídico, aos costumes e à realidade social e aplicada de forma científica (MÜLLER, 2013).

O ordenamento jurídico é a constituição, e esta é o que a suprema corte diz “ser” (Hughes). A constituição é o resultado da interpretação da suprema corte, em determinados casos, ou em casos determinados, a vontade pretérita do constituinte é trazida a realidade. Todas as vezes em que se tem algum tipo de divergência, é necessário interpretar o caso jurídico concreto. Isso é tão importante que leva à junção da prática e da teoria, da realidade e da forma de validade constitucional. É nesse sentido que “Teoria e prática do Direito não são senhora e escrava, mas irmãs. São equivalentes – mas a prática é a irmã mais velha da teoria, a de mais experiência” (MÜLLER, 2013, p.15).

À primeira vista, já se nota a Hermenêutica que neste terreno, que se vê a jurisprudência, ante a necessidade de se recorrer a fatos empiricamente demonstrados no mundo social, se mostra a interpretação utilizada com dimensão do Direito, elemento para a criação desta no mundo social, levando o Direito a realidade, a contemporaneidade (MÜLLER, 2013).

A relação entre, a realidade e Direito não pode ser compreendida suficientemente nem em sua universalidade jurídico-filosófica apenas, nem se baseando exclusivamente nos minucias da metodologia pratica para tratamento de cada caso. Ao contrário é preciso unir hermeneuticamente ambos os pontos de vista. “Hermenêutica” não se entende aqui como problemática geral da interpretação, senão como um conceito técnico no sentido de um exame das condições a partir das quais se realiza a interpretação jurídica no fato concreto (MÜLLER, 2013).

A teoria do Direito a partir da interpretação, como ciência filosófica aplicativa no contexto social atual se adequa a realidade contemporânea, isto não significa que a exegese tenha o escopo apenas atual, seria um erro tal afirmativa a exegese esta presente no ordenamento jurídico desde os primores, convertendo o Direito em excelência, quando aplicada de forma adequada (MÜLLER, 2013).

O sistema normativo do Direito é repleto de lacunas, em quaisquer de seus ramos, a subsunção estritamente lógica não seria capaz de suprir tais lacunas, o axioma segundo o qual se vê o intérprete da norma diante de um fato, pela ausência normativa, ou pela antinomia entre elas, o faz interpretar, o dispositivo legal, em aplicando a lógica formal Hermenêutica, por meio do estudo da prática jurídica interpretativa que faz com que o intérprete se trasponha barreiras de distintas maneiras rompendo os limites do texto normativo e seu contexto com o escopo de se chegar ao Direito (MÜLLER, 2013).

Elementos estes interpretativos procedentes da realidade social, normatizada, que não podem ser extraídos mediante conceitos subjetivistas, pois este traria um eclipsamento ao intérprete, o retirando da realidade de fato (MÜLLER, 2013).

A exegese veio resolver o problema normativo da relação entre Direito e realidade, por uma teoria da prática jurídica interpretativa que investiga as condições ideais à sua realização. É realizada por técnicas científicas para a realização e concretização do Direito mediante a justiça (MÜLLER, 2013).

A exegese como a nova dimensão a se integrar, ao Direito, é mais do que apenas uma formulação meramente seletiva e generalizante de conteúdos socialmente vigentes. Mas este o Direito não pode ser separado de tal conteúdo, isto se evidencia na pluralidade dos conceitos jurídicos, a Hermenêutica leva a junção do Direito a realidade, ou mais próximo dela, e como o problema do Direito o é a realidade pela própria lógica, de que o Direito é uma relação a um fato passado, a interpretação possibilita esta epistemologia (MÜLLER, 2013)

A pré-compreensão do Direito faz parte do positivismo, bem como o decisionismo deste faz parte a interpretação, este o Direito depende desta a interpretação, que por sua vez esta umbilicalmente ligada àquele, a compreensão deste, esta fundamentalmente ligada aquela, o dever ser deste, é o resultado da razão daquela, pois está deve-se observar os métodos científicos próprios para ser a razão daquele (MÜLLER, 2013).

Para realização completa da exegese, o intérprete do Direito, para alcançar o objetivo final da norma, que é o pilar do Direito subjetivo, deve estar vinculado a métodos relativos às perspectivas metodológicas que o auxiliam no serviço da racionalidade especificidade jurídica, e dos limites a esta estabelecidos. Deve ter como vetor principal a orientação constitucional estruturante, partindo do problema interpretando-o e levando-o ao intérprete final, o pretor, que mantém tal vinculação aos princípios constitucionais, ao ordenamento jurídico, aplicando a interpretação final, completando o círculo, fato, valor, norma com a interpretação, então se aplicando o Direito de forma ampla, atual, completa (MÜLLER, 2013).

O logos da ciência jurídica que tem em si uma substância material e jurídica que tem prescrições e referentes a forma de sua utilização, é o auxílio da interpretação, que se tem uma completude jurídica no Direito, que se junta pressupostos teóricos, positivistas, empíricos da ciência do Direito, e se revela seu sentido próprio seu objeto de “dever Ser” (MÜLLER, 2013).

A Hermenêutica jurídica é um método para lidar com a matéria jurídica concreta, um elemento de ordenamento de pensamentos, da geração do Direito até a sua aplicação. O fato de as normas típicas constitucionais ou as garantias dos direitos fundamentais não se poderem concretizar em uma lógica formal, foi estabelecido com clareza na florescência do positivismo jurídico (MÜLLER, 2013).

De qualquer modo é preciso compreender que o método relativo ao nascimento e à compreensão do Direito deve ser adequado ao seu propósito, com isso não se pode mais deixar de tratar os cânones[26] da interpretação como parte do Direito, este tem aspecto de alcance limitado, carecendo de uma universalidade formal e lógica pelo simples fato de ser impossível a positivação ampla (MÜLLER, 2013).

Em consequência de tais fatos, que não é um dogma absoluto, pois como o próprio Direito está sempre em evolução devido a sua ciência cognitiva, metodologicamente podemos perceber a interpretação como cânone deste, estando sempre presente e sua conjectura, em sua estrutura. Assim é a exegese de essencial importância em toda e qualquer consolidação e retificação e aplicação do Direito (MÜLLER, 2013).

A interpretação concede aspectos que auxiliam o Direito e o completam, fornecendo elementos históricos, lógicos, sistemáticos e gramaticais por meio de suas espécies, sendo estes os cânones do Direito tendo uma relação recíproca com este. Os cânones partilham o destino incompreendido pelo positivismo do ordenamento jurídico na sua totalidade (SAVIGNY apud MÜLLER, 2013).

O paradigma[27] do Direito é a interpretação, e não a justiça, como colocado por Friedrich Müller, (2013), porque a interpretação resolve o problema da compreensão e coloca o Direito na atualidade, partindo da teoria das condições gerais do conhecimento nas ciências humanas, se estendendo de maneira especifica também até a metodologia especifica do Direito. Pode-se observar na doutrina jurídica da natureza da coisa o papel da pré-compreensão é igualmente ressaltado com tematização jurídica. A tarefa ordenada de uma instituição, genericamente sempre é guiada pela compressão como requisito ou pré-requisito para sua efetiva validade (MÜLLER, 2013).