José Soriano de Souza nasceu na Paraíba, em 15/09/1833 e faleceu em Recife, 12/08/1895. Graduado e doutor em Medicina, pela Faculdade do Rio de Janeiro, em 1860, também se graduou e se tornou doutor em Filosofia na Universidade de Lovaina, na Bélgica.
Foi Cavaleiro da Ordem de São Gregório Magno, do Vaticano, professor Catedrático de Direito Público e Constitucional da Faculdade de Direito do Recife, onde também lecionou Direito Natural e Direito Romano, havendo sido ainda professor de Filosofia do Ginásio Provincial de Pernambuco, da mesma capital.
José Soriano de Souza foi precursor da chamada escola neojusnaturalismo no Brasil.
Ele seguiu o pensamento aquiniano em sua pureza originária.
Sustentava que “a fonte do direito é a ordem ou a Lei, expressão dessa ordem; e como não há ordem sem ordenador, nem lei sem legislador, e como também Deus é o primeiro ordenador e o primeiro legislador, claro é que o direito emana primariamente de Deus, e que sem Deus não pode haver direito” (Lições de Filosofia Elementar, Racional e Moral, Pernambuco, 1871, pág. 465, n. 86).
Demais, na “lei natural têm as leis humanas a sua origem. Com efeito, não pode a lei humana existir sem ser justa; ora, entre os homens as coisas são justas, quando conforme a regra da reta razão; e como a primeira regra da razão é a lei natural, segue-se que nenhuma lei humana é verdadeira lei senão quando procede da lei natural; e se dela se aparta em vez da lei, torna-se corrupção da lei, conforme a observação de São Tomás de Aquino: se vero in alique a lege naturali discordet jam non erit lex, sede legis corruptio”. Segue-se o tomismo puro.
Ainda, Soriano de Souza introduziu, tal como Trendelenburg, o fator ético da ontogênese do direito acentuando que “a lei, que regula o direito, não pode ser senão a lei moral, porque o direito um poder moral inviolável”(Elementos de Filosofia do Direito, Pernambuco, 1880, pág. 14, § 19), mesmo porque “ a lei jurídico-racional está contida na lei moral, porque as relações essenciais à sociedade humana são relações morais, pois se trata de agentes morais; por isso, os homens que na sociedade se conformam com essas relações obtêm o seu bem moral. Mas, o bem moral, em todas as suas múltiplas manifestações, encontra sempre na lei moral a razão última do seu ser.
Portanto, os estudiosos da corrente afirmam que é tão absurdo separar a lei jurídica da lei moral, como separar a consequência do princípio, o efeito da causa. O direito, por essa corrente de pensamento, é a expressão jurídica da moral, e, por isso, “o direito positivo não deve ser uma coleção informe de leis, uma massa inorgânica de determinações, mas um só todo organizado, um só sistema com harmonia recíproca influência de todas as suas partes – em suma, um verdadeiro organismo vivo, uma instituição, como mais tarde, neotomistas caracterizavam o direito.
Discute-se sobre a existência de um direito natural em seu conteúdo.
Hauriau(1856-1929) já procurava explicar o Direito à luz do organismo anímico de São Tomás de Aquino, com a teoria da instituição, “uma ideia de uma obra ou empresa que se realiza e dura juridicamente no meio social; para a realização dessa ideia, um poder organiza-se e lhe atribui os órgãos; bem como entre os membros do grupo social interessado na realização da ideia, produzem-se manifestação de comunhão dirigidas ao órgão do poder e reguladas por determinados processos(Aux sources du droit, Paris, 1933, pág. 96). Coube a Renard sistematizar “o institucionalismo” hauriouano.
Posteriormente, Alexandre Correia analisou a matéria no ensaio “Há um direito natural? Qual o seu conceito?
Essa tese tem data de 1917, reavivando o jusnaturalismo tomista.
Naquele livro, Alexandre Correia assentou a tese de que “o conceito tomista de direito natural é, pois, eminentemente racional; não racionalista. Porque o princípio básico em que se assenta é formulado pela razão, fundada na experiência sensível. O neotomista se apoia na experiência sensível que se manifesta na instituição.
Nas palavras de Alexandre Correia: “São Tomás, portanto, após haver passado em revista todas as causas de contingência da lei natural – condições de pessoa, de tempo, e outras circunstâncias – tem o direito de concluir, sintetizando do seguinte modo a questão da universalidade e da imutabilidade dessa lei. Pode ela variar tanto por acréscimo como por subtração.
Absolutamente universal e imutável nos seus princípios primeiros, não o é nos segundos que, quase conclusões próximas daqueles, se verificam na maior parte dos casos apenas ut in pluribus. E, portanto, quanto a eles, a lei natural pode mudar-se por certas causas especiais, em que a sua observância fica impedida. Era a consagração da singularidade e da consequente mutabilidade do direito natural em seus “princípios segundos”, ínsitas na pluralidade fenomênica, enquanto “os primeiros princípios”, que se caracterizavam pela universalidade e imutabilidade, mostravam-se imanentes na unidade fenomênica enquanto “os primeiros princípios”, que se caracterizam pela universalidade e imutabilidade”, mostravam-se imanentes na unidade fenomenológica, mesmo os “princípios primeiros” se confundiam com as “leis divinas”, universais e imutáveis” como a própria divindade.
Nessa linha de pensar, Rudolf Stammler, em 1902, defende um direito natural de conteúdo variável (Naturrecht mit wechselnden Inhalte), isto é aquelas proposições jurídicas que, em relações juridicamente condicionadas contêm o direito teoreticamente justo. Neste sentido, considera que a lei tem de ser um meio justo para chegar a um fim justo, salientando até que se trata de uma coação para que se atinja a justiça.
No pensamento de Stammler havia a “vinculação bilateral atributiva”, que foi seguida por Miguel Reale, como vinculação bilateral-atributiva, que serve a sua teoria tridimensional do direito(fato, norma e valor).
Stammler(sub-escola de Marburg) defendia “a possibilidade de um direito objetivamente justo em seu conteúdo”, o que o levou a admitir um “direito natural de conteúdo variável; isto é, regras jurídicas tais que, debaixo de circunstâncias condicionadas empiricamente, contivessem o direito teoricamente justo(Wirtschalf und Recht nach der materialischen Gesthichsaufassung, Leipzig, 1896, s. 185). Esse “direito teoricamente justo” não era outro que o “direito natural de conteúdo variável, isto é, regras jurídicas tais que, debaixo de circunstâncias condicionadas empiricamente, contivessem aquele direito teoricamente justo” – concepção essa que renasceria, com Renard, ao estabelecer a noção de “direito natural de conteúdo progressivo”.
Para Stammler, o conceito definitivo de direito era “um querer vinculatório, autárquico, inviolável”(Lehrbuch der Rechtsphilosophie, III, Auflage, 1928, s. 93) que conservava algo de Kant, mas colimava o “ideal social”, consistente na organização de uma comunidade de homens de vontade livre, vivendo sob a inspiração da justiça, a retidão objetiva da vinculação de fins”.
Por sua vez, Del Vecchio via o direito natural como ínsito no direito positivo. Sua obra influenciou Miguel Reale com relação ao conceito de direito e a consciência com relação aos valores.
Como um dos principais representantes do neokantismo italiano, Giorgio Del Vecchio, como outros colegas , criticou o positivismo filosófico , argumentando que o conceito de direito não pode ser derivado da mera observação de fenômenos legais. Nesse sentido, se coloca na disputa entre filosofia, sociologia e filosofia do direito, que se desenvolveu na Alemanha, redefindo a filosofia do direito a qual atribuiu três tarefas: uma tarefa lógica que consiste en construir o conceito de direito; uma tarefa fenomenológica que lida com o estudo do direito como fenômeno social; e uma tarefa deontológica consistente na "busca e cuidado da justiça, isto é, "o direito que deve ser".
São trazidos à colação trechos do primeiro tema de sua obra: História da Filosofia do Direito, Considerações Preliminares, como segue:
"De cada ciência é vantajoso conhecer a história. Mas a importância de tal conhecimento faz-se sentir de modo particular a respeito das disciplinas filosóficas; em estas, o presente, sem o passado, carece de sentido; e o passado revive no presente. Os problemas filosóficos que hoje discutimos são fundamentalmente os mesmos que aos filósofos antigos se mostraram, ainda que de modo germinal ou embrionário. O exame dos sistemas filosóficos, por outro lado, proporciona-nos uma série de experiências lógicas. Ao efetuá-las, aprendemos a ver a que conclusões se chega quando se parte de certas premissas e, assim, a tirar partido da aprendizagem, com o intuito de nos avizinharmos de sistema mais perfeito, que seja produto de mais intensa maturidade, capaz de evitar os erros já entretanto cometidos.
A História da Filosofia é, por conseguinte, meio de estudo e de investigação, e, como tal, poderosa ajuda para o nosso trabalho: oferece-nos repositório de observações, de raciocínios, de distinções, que a um homem só, no decurso da vida, seria impossível ocorrer. Acontece-nos o mesmo que a qualquer artífice atual que, agora, seria incapaz de ser o inventor de todos os instrumentos de sua arte.
No caso particular da Filosofia do Direito, a história dela mostra sobretudo que, em todas as épocas, se meditou sobre os problemas do Direito e da Justiça. Logo: o fato denuncia que tal problema não é uma invenção artificiosa, mas corresponde à necessidade natural e constante do espírito humano.
A Filosofia do Direito, porém, não se nos depara, nas suas origens, como disciplina autônoma, mas mesclada com a Teologia, a Moral e a Política; só pouco a pouco se operou a sua autonomia. Nos primeiros tempos, a confusão foi completa e, no Oriente, temos o seu melhor exemplo, pois, aí, os livros sagrados apresentam-se simultaneamente como tratados de Cosmogonia, de Moral, e contém elementos de outras ciências, assim teóricas como práticas. Nestes escritos predomina o espírito dogmático. Neles, é o direito concebido à maneira de prescrição divina, superior ao poder humano, e, por isso, não como objeto de discussão e ciências, mas tão só de fé.
As leis positivas são também consideradas indiscutíveis; e não se julga suscetível de fiscalização e limite o poder existente, expressão da divindade. Em essa fase, própria dos povos ocidentais, ainda o espírito crítico ainda não se tinha manifestado. Contudo, injusto seria olvidar que muitos destes povos, sobretudo os hebreus, os chineses e os indianos deram notável impulso aos estudos filosóficos, sobretudo no respeitante à Moral".
Após, vieram as ideias de Benjaminm Oliveira Filho(1894 – 1964), que afirmou de forma categórica que “o direito só é direito quando se funda na lei natural, e esta lei natural, par nós, é a lei do dever que incumbe aos homens em virtude da qual, ou em função do qual, são-lhes conferidos os direitos, ou as faculdades(Introdução á Ciência do Direito, 1961, pág. 241). Por isso, “o direito, a norma jurídica positiva, regulamentação que é da vida social, há de forçosamente fundamentar-se no princípio moral, que lhe empresta a sua filiação inequívoca de lei natural(obra citada, pág. 243).
Mas, contrariamente, a Soriano de Souza, não subsumia a lei jurídica na lei moral(justificando um neotomismo) e isso porque “ lei natural e lei humana, ou positiva, não se identificam. A lei natural não aspira, não pretende tornar-se em norma positiva. Não poderia converter-se em direito positivo. A lei natural representa o universal; o direito positivo é o direito concreto, histórico, particularizado, adaptando regras gerais de direito natural a condições e circunstâncias, especiais e variáveis a seu temo e lugar. Era o direito natural em face do direito positivo, considerando aquele como fonte deste, mas nunca podendo valer como norma jurídica, qual pretende a ortodoxia tomista, como explicou Paulino Ignácio Jacques(Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 221).
Por sua vez, Rui Cirne Lima era considerado um tomista ortodoxo. Para ele, “o direito é uma relação num universo relativo; uma relação de justiça. No absoluto divino, porém, a justiça é uma pessoa; a pessoa do Verbo; causa extrapolar de toda a criação. É o justo. É a justiça. O direito, pois, referido ao absoluto, é sempre subjetivo, essencialmente subjetivo; é uma pessoa. Nesse que chamamos hoje direito objetivo, a marca ainda perdura dessa subjetividade essencial. A lei, que lhe é expressão genérica, traz, na própria etimologia da palavra, esse sinal indelével. Lex provém do sânscrito lag, pôr; a lei é a ordenação posta por alguém. Também o qualificativo positivo, pelo qual se precisa a natureza da lei, traduz a mesma ideia; positivum vem de positum, posto. O direito é sempre posto por alguém; supõe um sujeito capaz dessa ação (O direito positivo, apud Sistema de Direito Administrativo Brasileiro, 1953, pág. 216).
A ortodoxia de Cirne Lima é assim reafirmada: “E o sujeito, por excelência, de todo o Direito é Deus. A lei, o direito objetivo ou como norma, transfunde a pessoa do Verbo em razão e vontade: razão, que o revela como arquétipo absoluto da justiça; vontade que nos impôs esse dado racional, como ordenação relativa da Justiça; Mandamento da razão e vontade; a norma do direito objetivo tem a razão e a vontade do homem como destinatários.
Mas a ordenação da justiça contida na norma supõe, além do homem, os fatos e as coisas do mundo exterior. Cirne Lima faz distinção entre direito objetivo e direito subjetivo: “O que chamamos direito objetivo é o poder reconhecido do homem, de ordenar, à sua vez, os fatos e as coisas, os elementos objetivos do mundo exterior, segundo a ordem divina da Justiça. O direito “objetivo é a ponte entre o homem e Deus; o direito subjetivo, a ponte entre o universo e o homem.
Edgard de Godoi de Mata-Machado foi influenciado pelo neotomismo de Jacques Maritain. Disse ele: “o que integra a essência do direito é a liberdade, não a coerção. Mais explícita e significativamente; é a liberdade de coerção(Direito e coerção, 1957, pág. 323, n. 59). Mata-Machado assim conclui: “definido o direito como domínio da liberdade e não da coerção, a ele pode aplicar-se, com as restrições impostas pela especificidade do fim temporal a que visa a ordem política”.
Miguel Reale foi categórico quando sustentou que "a integração de três elementos na experiência jurídica(o axiológico, o fático e o técnico-formal) revela a precariedade de qualquer compreensão do direito como fato, como valorou como norma, e de maneira especial, o equívoco de uma compreensão do Direito isoladamente como fato, como valor ou como norma, e de, maneira especial, o equívoco de uma compreensão do Direito como pura forma, suscétivel de albergar, com total indiferença, as infinitas e conflitantes possibilidades dos interesses humanos"(Filosofia do Direito, 1953, volume I, tomo II, pág. 599, n. 241). Assim, para Miguel Reale, o direito é fato, valor e norma - ao mesmo tempo - o que vale dizer, exisencialidade(fato), essencialidade(valor) e coercibilidade(norma).
Miguel Reale, à maneira de Norberto Bobbio, procurou conciliar o valor com a norma, aravés do fato, aproximando-se a Kelsen, com seu neojusracionalismo, o positivismo puro(a ordem coativa da conduta humana sobre cujo valor moral ou de justiça nada se enuncia). Logo, para ele, Hans Kelsen, não se pode conceber juridicamente o Estado senão como o direito mesmo, o qual, como substato espiritual objetivo, é ordem, portanto, o objeto do conhecimento juridico-normativo e, como ato anímico corporal motivado e motivador de outros, é o poder, o poder do Direito, e, como tal, objeto de psicologia social ou sociologia. O Estado é "a ordem coativa da conduta humana", "o direito mesmo", e, por isso, o poder, o poder do Direito", que se manifesta através da normatividade, reveladora da realidade juridica, fora do qual inexiste direito.
Hermes Lima aproximou-se de Kelsen, qual o fizera Carré de Malberg com o seu normativismo estatal.
Hermes Lima observou que a "teoria de Kelsen põe, incontestavelmente de manifesto, melhor que qualquer outra, a positividade do direito. Mas o espírito rebela-se ante o convite de limitar a noção de direito às estruturas conceituais dentro das quais devemos pensá-lo. Em Introdução à Ciência do Direito, 1955, pág. 200), Hermes Lima deixa nítido que não era possivel restringir a fenemenologia jurídica à existencialidade normativa, quando o Direito, manifestação sócio-historico-cultural valorativa, transcende as "estruturas conceituais", impotentes para revelarem, em toda a sua plenitude, os imperativos sócio-históricos-culturais valorativos através das normas de conduta estabelecidas pelo Estado.
Hermes Lima ainda considerava o direito, fiel a Carré de Malberg, como "o conjunto de regras de organização e conduta que, consagradas pelo Estado, se impõem coativamente, visando a disciplina da convivência social". Assim esse "conjunto de regras de organização e conduta'" é que revela o Direito(a existencialidade jurídica); a consagração dessas regras pelo Estado(a essencialidade juridica), inexistindo normatividade sem ela; a coatividade, ínsita nas regras, a conditio sine qua noin de sua eficácia, que é o meio de torná-as exequiveis e o estabelecimento e a mantença da disciplina social, os fins colimados por ditas regras.
Outro jurisfilósofo importante foi Max Scheler, e que teve influência nos estudos no Brasil.
O Formalismo na Ética e a Ética Material dos Valores
Identifica-se nesta a influência da ética kantiana e da primeira fase da fenomenologia de E. Husserl. Scheler, assim como Kant, rejeita toda ética de bens e de fins fundados na experiência, não concordando, contudo, que a única alternativa ao relativismo na ética seja o formalismo puro. Scheler afirma que os valores são realidades a priori, o que, para o autor, significa que estes nos são dados intuitivamente e de maneira imediata, e que o seu ser é independente do ser dos objetos que lhes servem de suporte. O valor é, portanto, imanente ao objeto no momento de sua realização, permanecendo, em essência, transcendente a ele.
No que diz respeito ao conhecimento dos valores, podemos dizer que ele é abstraído dos objetos. É incorreto pensar, no entanto, que essa abstração consiste numa indução. E é precisamente a aplicação do método da redução fenomenológica que nos garante isso. Cabe ressaltar que a aplicação scheleriana do método difere da proposta por Husserl, pois Scheler admite que a redução não se esgota em um esforço intelectual, mas se realiza também no plano das emoções.
Para finalizar, exemplificaremos o que foi exposto por meio do valor do "agradável sensorial". Os valores não nos aparecem, originalmente, se não como propriedade de objetos. Há uma imanência do valor em questão a diferentes objetos (maçãs, morangos, etc.), o valor, contudo, é apenas um. Mas nós não precisamos comer várias maçãs para, a partir das sensações gustativas específicas que elas nos proporcionam, reconhecer por indução que o que se nos apresenta é o agradável sensorial. E se comermos, em seguida, um morango, tampouco precisamos nos referir especificamente ao agradável sensorial da maçã para depois compreender que se trata do mesmo valor. Isso porque, em uma única visada de um único objeto, podemos chegar à essência do valor.
O que Scheler deseja não é propriamente descrever qual é a essência exata do ser humano, mas a sua posição ontológica peculiar no cosmos.
O mérito de Scheler está no fato de buscar uma ampliação do conceito de antropologia, prescindindo de todo reducionismo unilateral e preconceituoso que deixe de fora alguma dimensão significativa ao ser humano.
Segundo Scheler, o ser vivente em geral se estrutura a partir da construção do mundo psíquico ou individual, ou seja, o ser- para-si, que desenvolve quatro dimensões evolutivas que estãointerligadas:
1) o impulso afetivo ou sensitivo;
2) o instinto animal;
3) a memória associativa;
4) a inteligência prática.
O ser humano compartilha elementos de todas essas esferas, mas com uma diferença essencial: o espírito. Pretende-se percorrer brevemente essas dimensões.
Como acentuou Meirelles Teixeira (Curso de Direito Contitucional, 1991, pág. 62), os valores apresentam-se numa ordem de dignidade crescente ou descrecente. Das classificações propostas, a mais conhecida é a de Max Scheler, que, em ordem crescente, assim as dispôs: valores úteis, vitais, lógicos, estéticos, éticos e religiosos. Essa disposição hierárquica admite a superioriedade de uns sobre outros, em reconhecer que há valores que repousam ou se fundam em valores mais alto.
Assim, os valores religiosos seriam superiores a todos os demais pois relacionam-se com a vida sobrenatural, com o destino ultimo do homem, com a santidade, fim máximo e que pode aspirar a vida humana. Os valores éticos ou morais se estao abaixo dos valores religiosos, sobrepondo-se, todavia, a todos os demais valores, e assim por diante.
Os valores que ao Direito cabe realizar são vários, mas o valor juridico, por execelência é a justiça. A missão do direito é realizar a justiça, e todo Direito positivo, todo sistema jurídico, nada mais representa que uma tentativa, mais ou menos feliz, ou menos bem-siucedida, de realizar a Justiça, ideal ate hoje inantigido, em qualquer lugar da história. Mas, o direito deve ainda organizar a ordem, segurança, liberdade e jusitça. Esses são os valores jurídicos essenciais na classificação de Scheler, que se acham tacitamente nos valores éticos, mas que merecem uma classificação autônoma.
Santo Tomás de Aquino, e, com ele, a filosofico- tomista, ao conjunto desses valores, especificamente, veio a denominar bem-comum, que encara as noções de origem, segurança, liberdade e justiça.