Discute-se aqui a possibilidade de lei orçamentária ser objeto de controle de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal.
Será o orçamento uma norma jurídica? Ora, a norma jurídica, além das características genéricas da bilateralidade, do objetivismo, da coercibilidade e da sanção, apresenta características específicas, como a generalidade, a abstratividade e a permanência, como ensinou Paulino Jacques (Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 76).
Costuma-se se dizer que orçamento é o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elabora, se expressa, se aprova, se executa e se avalia os planos e programas de obras, serviços e encargos governamentais, com estimativa de receita e fixação de despesas de cada exercício financeiro.
O Orçamento além de ser peça pública, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas as pessoas e suas estimativas devem ser tão exatas quanto possível de forma a garantir a peça orçamentária um mínimo de consistência.
Fala-se na natureza jurídica do orçamento.
A primeira corrente nasceu do jurista alemão Hoennel, o qual entende que o orçamento é sempre uma lei, na medida em que emana de um órgão legiferante, isto é, o Poder Legislativo. Por tal razão, afirma Hoennel que tudo aquilo que é revestido sob a forma de lei constitui-se em preceito jurídico, pois a forma de lei traz em si mesma o conteúdo jurídico. Nesse aspecto, qualquer lei traria inserta um comando normativo. Esta tese sofreu críticas porque classificava as normas jurídicas segundo a origem, não levando em conta o conteúdo jurídico.
A segunda corrente veio a partir de Paul Laband como resistência à anterior, entendendo que o aspecto formal não poderia, por si só, fazer do orçamento uma lei, tomando esta palavra em seu sentido material. Nesse sentido, afirma que a utilização da forma legal em nada altera o conteúdo do orçamento, não suprindo a ausência do preceito jurídico. Assim, entende que o orçamento apresenta extrinsecamente a forma de uma lei, mas seu conteúdo é de mero ato administrativo. Logo, o orçamento seria, então, apenas lei em sentido formal, materialmente não constituindo regra de direito.
A terceira corrente é liderada por Léon Duguit, o qual identifica na peça orçamentária uma mescla de lei em sentido formal e material, considerando o orçamento, em relação às despesas e às receitas originárias, um mero ato administrativo e, em relação à receita tributária, lei em sentido material, já que a arrecadação tributária dependeria de autorização orçamentária. Pelo que se observa, Duguit analisou ordenamentos jurídicos em que a autorização para a cobrança de tributos obedece ao princípio da anualidade tributária, que exige a prévia inclusão de autorização no orçamento como condição à cobrança de tributo.
A quarta corrente, por sua vez, originou-se de Gaston Jèze criador do conceito do ato-condição, defendendo a tese que o orçamento não é lei em sentido material em nenhuma de suas partes, embora tenha o aspecto formal e a aparência de lei. Afirma que tanto em relação às despesas quanto no que concerne às receitas, seria o orçamento apenas lei formal, mas com o conteúdo de mero ato-condição, sendo a lei orçamentária, em qualquer caso, o implemento de uma condição para a cobrança e para o gasto.
Como modelo autorizativo, tem-se o orçamento como lei formal, daí as ideias trazidas por Ricardo Lobo Torres (Curso de direito financeiro e tributário, 2011):
"Em suma, e inserindo-nos na discussão, basta a afirmação de que se cuida de lei em sentido formal, que estabelece a previsão de receitas e despesas, consolidando posição ideológica governamental, que lhe imprime caráter programático. Ao lado de ser lei, é o orçamento plano de governo, mas que deve possuir previsões efetivas de ingressos públicos e previsões reais de despesa, equilibradas com aqueles".
Mas o orçamento é uma peça que é formalmente instrumentalizada por meio de lei, mas, que, materialmente, se traduz em ato político-administrativo. Tem-se a posição do Supremo Tribunal Federal já delineada:
“EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - C.P.M.F. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE "DA UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DA C.P.M.F." COMO PREVISTA NA LEI Nº 9.438/97. LEI ORÇAMENTÁRIA: ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO - E NÃO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, "A", DA C.F. 1. Não há, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a impugnação de um ato normativo. Não se pretende a suspensão cautelar nem a declaração final de inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinação de recursos, prevista em lei formal, mas de natureza e efeitos político-administrativos concretos, hipótese em que, na conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de constitucionalidade como previsto no art. 102, I, "a", da Constituição Federal, pois ali se exige que se trate de ato normativo. Precedentes (...)”. (ADI 1640 / DF, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 12/02/1998).
Como lei, o orçamento se submete ao controle abstrato de constitucionalidade (ADI 4048 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, 14 de maio de 2008).
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008.(ADI 4048 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00055 RTJ VOL-00206-01 PP-00232).
Assim, é certo que o STF não admitia seu controle concentrado e abstrato de constitucionalidade por meio de ADI, por entender que constituíam meras peças administrativas de caráter concreto, desprovidas de normatividade, abstração, generalidade e impessoalidade. Afirmava, por exemplo, que a lei de diretrizes orçamentárias, que tem objeto determinado e destinatários certos, assim sem generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado (ADI 2.484-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento 19/12/2001, DJ de 14/11/2003); e que os atos de legislação orçamentária – sejam os de conformação original de orçamento anual, sejam os de alteração dela, no curso do exercício – são exemplos paradigmáticos de leis formais, isto é, de atos administrativos de autorização, por definição, de efeitos concretos e limitados, o que os subtrairia da esfera objetiva de controle abstrato de constitucionalidade pelo STF (ADI 1.716, DJ de 23/03/1998).
Desta forma, a jurisprudência do STF considerava que era inadmissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto.
O que é norma de efeitos concretos?
As leis de efeitos concretos e as leis individuais são consideradas pela doutrina como atos administrativos em sentido material, apesar de dotados de forma de lei porque em essência são atos administrativos que estão na forma de uma lei, no formato de uma lei.
As leis de efeitos concretos, embora com conteúdo de ato administrativo, são consideradas leis porque possuem imperatividade (obrigatoriedade) e normatividade (atribuem poder ou dever de fazer ou de não fazer), porém, diferentemente das leis em sentido próprio, possuem concretude e individualização.
O que afirma a doutrina é que a ação direta é o meio pelo qual se procede ao controle de constitucionalidade de normas jurídicas in abstrato, não se prestando ela “ao controle de atos administrativos que têm objeto determinado e destinatários certos, ainda que estes atos sejam editados sob a forma de leis – leis meramente formais, porque tem forma de lei, mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinam relações in abstrato(ADIn 611 – 8, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 11 de dezembro de 1992, pág. 23.362).
Assim se entendeu que “atos estatais de efeitos concretos, ainda que vinculados em texto de lei formal, não se expõem, em sede de ação direta, à jurisdição constitucional abstrata do Supremo Tribunal Federal”(ADIn 842, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 14 de maio de 1993, pág. 9002; ADIn 647, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 27 de março de 1993, pág. 3.801, dentre outras decisões).
Mas foi no julgamento da Adin 283, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12 de março de 1990, que entendeu-se que dispositivo constante de lei orçamentária, que fixava determinada dotação orçamentária configuraria ato de efeito concreto, insuscetível de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ação no processo de controle concentrado. Isso porque esses atos são despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata – e daí não são passiveis de fiscalização em tese, quanto à sua legitimidade constitucional.
Nessa distinção entre normais gerais e normas de efeito concreto tem-se a reflexão na ADIn 2.535, DJ de 21 de novembro de 2003:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Social Liberal - PSL - que contesta a constitucionalidade do § 2º, do art. 37, da L. est. 7.478, de 20.7.2001, do Estado do Mato Grosso, que "dispõe sobre as diretrizes para a elaboração da lei orçamentária de 2002 e dá outras providências". Em 19.12.2001, o Pleno deste Tribunal, ao julgar a medida cautelar, suspendeu, até a decisão da ação direta, a vigência e a eficácia do dispositivo normativo impugnado. É esta a da cautelar: "I. Ação direta de inconstitucionalidade: cabimento: inexistência de inconstitucionalidade reflexa.1.Tem-se inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja observância estaria vinculado pela Constituição: não é o caso presente, onde a ilegitimidade da lei estadual não se pretende extrair de sua conformidade com a lei federal relativa ao processo de execução contra a Fazenda Pública, mas, sim, diretamente, com as normas constitucionais que o preordenam, afora outros princípios e garantias do texto fundamental.II. Ação direta de inconstitucionalidade: objeto: ato normativo: conceito.2. O STF tem dado por inadmissível a ação direta contra disposições insertas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, porque reputadas normas individuais ou de efeitos concretos, que se esgotam com a propositura e a votação do orçamento fiscal (v.g., ADIn 2100, JOBIM, DJ 01.06.01).3. A segunda norma questionada que condiciona a inclusão no orçamento fiscal da verba correspondente a precatórios pendentes à" manutenção da meta de resultado primário, fixada segundo a LDO "- constitui exemplo típico de norma individual ou de efeitos concretos, cujo objeto é a regulação de conduta única, posto que subjetivamente complexa: a elaboração do orçamento fiscal, na qual se exaure, o que inviabiliza no ponto a ação direta.4.Diferentemente, configura norma geral, susceptível de controle abstrato de constitucionalidade a primeira das regras contidas no dispositivo legal questionado, que institui comissão de representantes dos três Poderes e do Ministério Público, à qual confere a atribuição de proceder ao"criterioso levantamento"dos precatórios a parcelar conforme a EC 30/00, com vistas a"apurar o seu valor real": o procedimento de levantamento e apuração do valor real, que nela se ordena, não substantiva conduta única, mas sim conduta a ser desenvolvida em relação a cada um dos precatórios a que alude; por outro lado, a determinabilidade, em tese, desses precatórios, a partir dos limites temporais fixados, não subtrai da norma que a todos submete à comissão instituída e ao procedimento de revisão nele previsto a nota de generalidade.5. Não obstante, é de conhecer-se integralmente da ação direta se a norma de caráter geral é subordinante da norma individual, que, sem a primeira,ficaria sem objeto.III. Precatório: parcelamento, autorizado pelo art. 78 ADCT (EC 30/00), que não subtrai cada uma das dez prestações anuais do regime constitucional do precatório (CF, art. 100): donde, a excentricidade constitucional de ambas as normas questionadas.6. A submissão a uma esdrúxula comissão dos três poderes e do Ministério Público da revisão do valor real dos precatórios compreendidos na moratória do art. 78 ADCT invade área reservada pela Constituição ao Poder Judiciário e ofende a proteção nela assegurada à coisa julgada.7. O condicionamento da inclusão no orçamento fiscal da verba necessária à satisfação dos precatórios pendentes ou de suas parcelas infringe o art. 100, § 1º, da Constituição."Ocorre que o partido requerente não mais possui representação parlamentar em qualquer das Casas do Congresso Nacional, consoante atestam as certidões emanadas da Secretaria-Geral do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.As condições da ação - dentre as quais se inclui a legitimidade para agir - devem estar presentes, não apenas no momento do ajuizamento da ação, mas, também, durante o transcurso do processo.A presente ADIn tem como requerente agremiação partidária (o Partido Social Liberal - PSL) que, à época do ajuizamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, dispunha de representação parlamentar na Câmara dos Deputados, mas que não mais a possui,desatendendo, desse modo, em virtude da perda superveniente de sua bancada legislativa, a exigência inscrita no art. 103, VIII, da Constituição.A circunstância basta para inviabilizar o trânsito da ação direta, pela superveniente ilegitimidade do requerente, que ao juiz cabe declarar de ofício (C.Pr.Civ., arts. 267, § 3º e 462).Do exposto, julgo prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, tornando sem efeito a medida cautelar deferida.Transitado em julgado o presente e publicado o acórdão do julgamento liminar, arquive-se.Brasília, 26 de fevereiro de 2003.Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - Relator
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal na ADIn 2.925 – DF, j. 11.12.2003, entendeu por reconhecer o caráter normativo de disposições da Lei Orçamentária Anual da União (Lei n. 10.640/2003, que disciplinou a destinação da receita orçamentária da CIDE – Combustíveis). Nesse caso, entendeu-se que os dispositivos impugnados eram dotados de suficiente abstração e generalidade.
Neste importante julgado, além do Ministro Gilmar Mendes, que reconhecia a substancialidade do dispositivo da lei orçamentária impugnada, o Ministro Cezar Peluzo asseverou que, como se tratava de norma típica de competência, guardava todas as características de norma geral e abstrata, razão pela qual conheceu do mérito da ação. Por sua vez, o Ministro Carlos Ayres Britto, depois de afirmar que a lei orçamentária seria para a Administração Pública, logo abaixo da Constituição, a lei mais importante de nosso ordenamento jurídico, pugnou que: “(…) acho que têm esses caracteres, sim, da lei em sentido material, ou seja, lei genérica, impessoal e abstrata. (…) A abstratividade, diz a teoria toda do Direito, implica uma renovação, não digo perene, porque, aqui, está limitada por um ano, mas a renovação duradoura entre a hipótese de incidência da norma e a sua consequência”. Finalmente, o Ministro Mauricio Corrêa considerou presente a abstração da norma que afastaria a jurisprudência então vigente da Corte de ausência de controle abstrato de constitucionalidade de leis orçamentárias.
Mais recentemente, no julgamento da ADI 5.449-MC (10/03/2016), o Plenário do STF, consolidando o seu entendimento, afirmou ser possível a impugnação, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, de leis orçamentárias. Consignou o relator do acórdão, o Ministro Teori Zavascki, que “leis orçamentárias que materializem atos de aplicação primária da Constituição Federal podem ser submetidas a controle de constitucionalidade em processos objetivos”.
No entendimento do Ministro Gilmar Mendes (Jurisdição Constitucional, 5ª edição, pág. 201), “essa nova orientação é mais adequada porque, ao permitir o controle da legitimidade no âmbito da legislação ordinária, garante a efetiva concretização da ordem constitucional”.