A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Essa é a redação do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que veda o ingresso no serviço público que não seja sob a modalidade de concurso público. Sob que pese o disposto no artigo retro transcrito, o legislador abriu uma exceção na redação do inciso IX ao dizer: "a lei estabelecerá casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público". A intenção foi de não deixar a Administração Pública imobilizada em certas circunstâncias, tão somente.
Mesmo tratando-se de uma exceção, o certo é que a Administração Pública no Brasil vem se utilizando desmedidamente do contrato por prazo determinado do inciso IX, criando grande distorção na política de pessoal, oportunizando-se uma espécie de concorrência entre o servidor funcionário e o servidor contratado, quando o segundo não pode preterir o primeiro porque sua contratação visa tão somente suprir a ausência de concursado. Muitas vezes, em conseqüência de motivações políticas, remove-se o servidor concursado para lugar distante da sede municipal, e seu lugar é preenchido por servidor contratado. Nesse caso, o ato é manifestamente ilegal.
O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia – TCM-BA - baixou a Resolução nº. 167/90, republicada no D.O do Estado de 24.05.1994, regulando a apreciação, para fins de registro e da legalidade das admissões de pessoal, inclusive dos contratados, e mesmo assim, nos Municípios baianos, a contratação a termo é usada excessivamente e sem caráter transitório, posto que contrata-se pelo prazo de 01 (um) ano e renova-se por idêntico prazo por mais 03 (três) vezes até complementar o mandato do Prefeito. Se o sucessor for da mesma linha política, repete-se o procedimento. A ação do TCM não é suficiente para evitar os abusos. Há meios de se evitar as ilegalidades, seja por iniciativa de cada servidor concursado que tenha seu direito violado, ou por intermédio de fiscalização pela Câmara Municipal, pelo Ministério Público ou por entidade de classe. Não sendo suficiente, cabe denúncia perante o Tribunal de Contas dos Municípios, onde houver, ou perante o TCE, para verificação do caso específico.
O controle mais eficiente deve ser feito pelo próprio Gestor, que deve saber distinguir o que é legal do que é ilegal, e o que se constitui em ato de improbidade administrativa. Se todo Município implantasse seu Sistema de Controle Interno e a sua Controladoria Geral, os abusos não seriam cometidos. No município de Jeremoabo-BA, do qual sou Consultor Jurídico (sem vínculo de emprego), o atual Prefeito, Spencer José de Sá Andrade, remeteu um Projeto de Lei Complementar para apreciação pela Câmara de Vereadores, criando o Sistema de Controle Interno e a Controladoria Geral do Município, que é um exemplo de modelo. O Prefeito que pretender uma administração honesta não prescinde de uma Controladoria com autonomia.
Voltando ao enunciado do inciso IX, ele é bastante preciso ao admitir a contratação por prazo determinado "para atender necessidade temporária de excepcional interesse público", de forma que a contratação por prazo determinado somente deve ser permitida quando for para suprir a ausência de servidor concursado, em casos de licenças e férias, tão somente, ou quando houver necessidade da ampliação na prestação do serviço público, e não houver servidor concursado para o cargo. É o caso, por exemplo, quando é inaugurada uma nova escola e não há professor concursado. Mesmo assim, o contrato não poderá ser de prazo longo, pois a Administração Pública estará obrigada a abrir concurso público. Outro aspecto relevante, é que para se contratar por prazo determinado, o cargo deverá está criado por lei e haverá processo seletivo simplificado. O mais comum é pelo curriculum do pretendente.
Petrônio Braz, em sua obra Direito Municipal na Constituição, tratando sobre o Contrato por Prazo Determinado, após nomear as situações, leciona: "Ao serem contratados não são investidos em cargo público"..."As contratações de excepcional necessidade pública prescinde de processo seletivo, quando decorrentes de calamidade pública. Sendo exigido, para os demais casos, tão somente um processo seletivo simplificado, prescindindo de concurso público...".A remuneração dos servidores eventualmente contratados dentro do permissivo legal, não poderá ser superior à fixada para servidores do Quadro Permanente que desempenhem função semelhante às condições do mercado de trabalho."... Por se tratar de servidor público ocupante de função pública temporária, regida pelo regime estatutário com contrato de Direito Administrativo, a extinção do contrato não gera direitos à indenização, exceto quando efetivada por iniciativa da Administração, decorrente de conveniência administrativa, que importará no pagamento ao contratado da metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato".
Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Municipal, sobre a contratação por prazo determinado, de forma quase lacônica, ensina: Os contratados por prazo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com finalidade de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse público. Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de concurso público, caracterizando fraude constitucional.
O contrato com base no inciso IX do art. 37 da CF, é puramente de direito administrativo, quando regulado pelo Regime Estatutário ou Lei especial paralela, não tendo o servidor os direitos sociais de que trata o art. 7º da CF, pois a ele aplicar-se-á as regras estabelecidas para o estatutário, exceto quanto à demissão por justa causa, caso em que a apuração da falta será por processo simplificado, a Sindicância. Como a EC nº. 19/98, a chamada da Reforma Administrativa, modificou a redação do art. 39 que anteriormente somente admitia o Regime Estatutário para o servidor, doravante, a Administração Pública escolherá se continuará com o Regime Estatutário ou se adotará o Regime Celetista, e nesse último caso, o Contrato do inciso IX sofrerá reflexos. Assim temos para o servidor público, o regime estatutário, o celetista e ainda especial, do art. 106 da EC.
Para Hely Lopes Meirelles, a EC ao dar conteúdo totalmente diverso ao art. 39, caput, e ao alterar a redação do art. 206, V, suprimiu a obrigatoriedade de regime jurídico único para todos os servidores. Assim, na Administração Pública no Brasil se admite os regimes jurídico estatutário, celetista (o da CLT) e administrativo especial. Para Petrônio Braz, o regime estatutário é originalmente o que se enquadra historicamente ao desempenho da função pública. Não se inscreve ele no contexto dos contratos bilaterais, sendo um ato legislativo que estabelece imposições do poder, podendo para os contratualistas, inscrever-se como contrato de adesão. No regime estatutário, a relação funcionário-administração, é unilateral porque a Administração Pública estabelece as regras. A doutrina da unilateralidade e que afasta a da bilateralidade, é defendida por Caio Tácito, Hely Lopes, Petrônio, Ivan Barbosa Rigolin e outros nomes de expressão.
A natureza jurídica do inciso IX será de Direito Administrativo, se mantido o Regime Estatutário, porém, se a Administração Pública optar em adotar o Regime Celetista nas relações com seus servidores, a Lei que regulamentar o último, terá que regulamentar também a contratação por prazo determinado, pelo que restará alterada a natureza jurídica dele. Não me parece ser boa escolha a adoção do Regime Celetista, pela onerosidade gerada pelo contrato de trabalho e a excessiva liberalidade protecionista do Judiciário Trabalhista. È um risco muito grande se adotar a duplicidade de regimes jurídicos por se estabelecer conflitos com sérias conseqüências negativas para a Administração. Para segurança do servidor e da administração, o melhor ainda é o regime único sob a modalidade de estatuto, mesmo porque a adoção do regime celetista geraria várias incertezas. Se a Administração adotar como regime o celetista, com regulação do contrato por prazo determinado, o contrato perderá a sua natureza atual, deixando de ser de caráter administrativo para um caráter de natureza contratual privada. Isso somente depende da Lei.
Pós 1988, dada à redação originária do art. 39, caput, da CF, nos Municípios, se instituiu como Regime Jurídico Único, o Estatutário, e para que se venha adotar o regime celetista, em face da Emenda Constitucional, a Lei Orgânica deverá ser emendada, não bastando regulação por lei complementar ou ordinária. A Lei Orgânica do Município de Glória – BA, a título de exemplo, nos arts. 12 e 13, "caput", traz consigo: Art. 12. O regime jurídico único dos servidores da administração pública Municipal é o regime estatutário, conforme disposto em lei. Art. 13. Será estabelecido através de lei, em estatuto próprio, que disporá sobre direitos, deveres e regime disciplinar, assegurados os direitos adquiridos. Sem Emenda à lei orgânica não haverá legalidade.
Poderá a Lei estabelecer tratamento diferenciado quando a contratação for para implantação de Programas Especiais. O Governo Federal mediante convênio com os Municípios, vem implantando o Programa de Saúde da Família, o PSF, que exige médico com dedicação exclusiva. Se for pagar a um médico o que está no Plano de Classificação de Cargos e Salários de cada Município, nenhum médico aceitará o cargo. Nesse caso, para a Administração se adequar à realidade, terá que se dar tratamento diferenciado ou não se tem médico. Em Minas gerais, na média, procura-se médico para remuneração de R$ 8.000,00, livre, e as dificuldades são grandes. Na Bahia, a média do pagamento mensal do médico para o PSF é de R$ 5.000,00, livre dos descontos legais, e mesmo assim há uma dificuldade extrema para encontrar o profissional.
O contrato por prazo determinado de direito administrativo, deverá ter duração máxima de 12 meses, podendo ser prorrogado por idêntico período, não podendo ultrapassar o período do mandato do gestor. Sua aplicação acontece em situações emergenciais e transitórias, portanto. Ele somente poderá admitido pela Administração Pública se houver cargo criado por lei. Não poderá ser contratado servidor para ocupar um cargo quando há servidor concursado. Rescinde-se o contrato, pelo decurso do prazo, a pedido do servidor contratado, por conveniência da administração ou pelo exaurimento do Programa Especial. Findo o contrato, em favor do servidor contratado não socorre direitos rescisórios do contrato de trabalho. Se o contrato foi encerrado por conveniência da administração, por lei, poderá se definir que o servidor terá direito a receber vencimentos dos meses remanescentes, ou de metade do valor dele. Como todo servidor público, hoje, o contratado pela modalidade do inciso IX está vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, o servidor contratado terá a contagem do tempo de serviço para aposentadoria e obtenção dos demais benefícios previdenciários.
Embora a competência do Judiciário Trabalhista não seja objeto do presente texto, vão aqui algumas considerações: o Judiciário Trabalhista em verdade, vinha perdendo sua função social, seja pelo tempo, ou pela ineficiência da máquina nas grandes cidades, pois, mesmo com os depósitos recursais que impedem o acesso aos Tribunais por parte dos pequenos e médios empresários, ou seja pela pretendida flexibilização do contrato de trabalho. Acontecendo a última, com a desoneração do contrato e adotada a Câmara de Conciliação, a Justiça do Trabalho ficaria esvaziada, pelo que poderia ser absolvida pela Justiça Federal, com forte redução de custos para o Estado Nacional. Por essas razões, o Judiciário Trabalhista passou a entender que era competente para tudo, avançando sobre competências alheias. Com a Emenda Constitucional 45/2004, o Judiciário especializado passou a ser competente para dirimir os conflitos de interesses decorrentes da relação de emprego com ente público. O TST, inclusive, baixou a Resolução de nº. 126/2005, editando a Instrução Normativa de nº. 27, de 16.02.2005, tratando da uniformização do procedimento a ser adotado.
quando o legislador constitucional incluiu na redação do artigo emendado, a expressão relação de emprego, excluiu a competência da especializada para compor litígio de servidor estatutário, em razão da unilateralidade e institucionalização da relação estatutária que não pode ser compreendida como relação de emprego, porque afastada a teoria da bilateralidade entre nós.
Os princípios que regem o contrato de trabalho são diversos do que regem o contrato do art.37, IX, da CF. Enquanto um é de natureza contratual, bilateral, e de ordem privada, o segundo tem natureza de ordem institucional, unilateral e está vinculado, via de regra, ao Regime Estatutário, posto que a lei complementar que regula o Regime Jurídico Único, o trata, vinculando-o aos direitos e deveres de todo servidor público estatutário. Se o Judiciário Trabalhista, pretender estender ao servidor contratado pelo inciso IX, o protecionismo que é dado ao empregado celetista privado, os entes administrativos terão sérias dificuldades. É preciso capacitar os juízes trabalhistas para o novo desafio.
Bibliografia:
Petrônio Braz, Direito Municipal na Constituição, 4ª edição, LED;
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Municipal, 24ª edição, M;
Celso Antonio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, 7ª edição, M, 1995;
José Nilo de Castro, Direito Municipal Positivo, 1991, Del Rey;
Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, Saraiva, 1989;
Manoel oliveira Franco Sobrinho, o Controle da Moralidade Administrativa, Saraiva, 1974;
Toshio Mukai, Administração Pública na Constituição de 1988.