CONTEXTO POLÍTICO – A Expansão do Direito Penal
A ideologia neoliberal somado à supressão das fronteiras Estatais, proveniente do processo de globalização, modificou a própria concepção de Estado; eis que seus elementos estruturais não se assemelham ao conceito tradicional.[48]
Firmado sobre uma orientação tecnocrática, a sociedade busca incessantemente um desenvolvimento multifacetado, o que propicia o fomento de riscos inerentes às novas descobertas e a ignorância das consequências que lhe são correlatas.
Outrossim, a diversidade ética, que outrora constituía pouco mais que curiosidade entre os povos, torna-se fundamento de conflitos a partir do estreito comunicativo entre as nações.[49] Não fora compreendido, ainda, que a distinção não é causa necessária de segregação.
Nessa conjuntura, a modernidade avançada, aduz Ulrich Beck, caracteriza-se pela exasperação sistematizada da produção social de riscos.[50] Contudo, a sociedade de risco é, ao mesmo tempo, a sociedade que procura a todo custo mitigar os riscos que produz.
Os novos riscos trazem consigo, além de maior probabilidade de dano, danos que até então eram inimagináveis.[51]
Parte significativa desses riscos é proveniente de ações humanas; de decisões tomadas pelo próprio homem. Nesse contexto, o Direito Penal passa a ser enxergado como importante artifício de combate aos riscos; evidentemente que “riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural.”[52]
No escólio do mestre Nucci: “A globalização da economia, dos meios de comunicação, do mercado financeiro, dos transportes, do turismo, entre outros fatores, trouxe também a globalização do crime.”[53]
Doravante, há uma modificação paradigmática em toda política criminal.[54] Essa modificação estrutural se solidifica, como previsível, com os incidentes de 11 de setembro de 2001;[55] marco este que chama a sociedade a refletir sobre a eficácia do modelo em vigor de combate à violação dos bens jurídicos mais relevantes.
Consolida-se, assim, um fenômeno denominado expansão do Direito Penal, caracterizado pelo surgimento de novas figuras típicas e uma modificação substancial do discurso criminal.[56]
O fenômeno contempla uma intensa criminalização de interesses difusos, no sentido de serem assaz amplos e indeterminados, afastando-se da ideia de Direito Penal Mínimo; é dizer, amplia-se a tutela penal que se manifesta pelo: “aumento de las conductas penalmente tipificadas con el fin de proteger bienes jurídicos colectivos o supraindividuales.”[57]
Por outro lado, haveria uma intensa criminalização de condutas de lesividade irrelevante, eis que o primado da tipificação de tais condutas seria o fomento do simbolismo em Direito Penal, cujo propósito é estabelecer uma tranquilidade fictícia.
Nesse diapasão, esta expansão pode ser resumida, segundo Meliá, em dois fenômenos: o “Direito Penal Simbólico” e o “ressurgir do punitivismo.”[58]
No que toca ao primeiro fenômeno, é importante consignar que há uma dificuldade metodológica muito grande em precisar “legislação simbólica” à luz da teoria jurídica. Isso ocorre não diante de um problema semântico do signo símbolo, mas sim dos diversos efeitos da que constatação destes símbolos em Direito causa.[59]
Não obstante, há certa confluência em tratar o Direito simbólico fazendo um paralelo entre aquilo que é manifesto e aquilo que está latente, numa certa tentativa de afirmá-lo como sendo os “efectos reales de las leyes penales.”[60]
Entretanto, aqui interessa o seu sentido crítico como sendo estratagema estatal em política criminal (com a hipertrofia do Direito Penal) para desonerar-se de demandas sociais que lhe impõem o clamor público, e que deveriam ser solvidos por intermédio de programas de política social;[61] ou, nas palavras de Silva Sánchez: “a la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido.”[62]
Isso porque mesmo as normas que são criadas para produzir efeitos concretos, é dizer, para serem eficazes, possuem também um efeito simbólico.[63]
Ao lado desse fenômeno de promulgação normativa que prima por uma função notadamente simbólica, há, também, a criação de novas figuras típicas e exasperação das penas, o que caracteriza um verdadeiro “clima punitivista: el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización como único criterio político-criminal”.[64]
Cumpre destacar que estes fenômenos estão intimamente ligados, pois esse sentimento punitivista, ao exasperar a pena de determinadas condutas, por exemplo, sobreleva a marginalização de indivíduo específico ratificando sua exclusão da identidade social construída pelas normas.
Faz-se mister compreender que este fenômeno se afasta do modelo posto pelo Estado Liberal, em virtude, sobremaneira, de uma possível mitigação das balizas postas pelo Princípio da Intervenção Mínima, pois a ideia expansiva é diametralmente oposta à ultima ratio.[65]
Nesse diapasão, na esteira de Meliá, pode-se afirmar que tal fenômeno:
constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas tientes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos.[66]
Isto posto, haveria setores de criminosos que seriam tratados de maneira distinta, não se enquadrando no arcabouço principiológico do regime jurídico penal.
O ordenamento jurídico, ao qualificar o inimigo, teria como desiderato identificar a fonte de perigo e, via de consequência, empregar esforços para neutralizá-lo. Todavia, de acordo com Meliá, essa qualificação assenta tão somente os símbolos que lhe são correlatos, de modo que se trata de “reconocimiento de competencia normativa del agentes mediante la atribución de perversidad, mediante su demonización”.[67]
Uma característica assaz interessante é que os tipos, para efeito de caracterização do indivíduo como inimigo, são formulados por técnicas estranhas às premissas do princípio da legalidade, não tendo mais como um núcleo um determinado fato.[68]
Portanto, a parcela descritiva do denominado Direito Penal do Inimigo pode ser resumida à aparência de Direito Penal; flexibilização das garantias criminais e a ideia de combate ao risco. Portanto, esse fenômeno é marcado por um desiderato específico, qual seja, atenuar perigos futuros aos bens jurídicos mais importantes, sendo, inclusive, designado como “le strategie di controllo penale.”[69]
DIREITO PENAL DA TERCEIRA VELOCIDADE – O “não-Direito Penal” legítimo
Como afirma Silva Sánchez “un Derecho penal de la ‘tercera velocidad’ existe ya, en amplia medida, en el Derecho penal socio-económico.”[70] Na esteira do autor, entende-se temerário negar a existência de tal fenômeno ou mesmo propor o regresso ao modelo liberal.[71]
No escólio do mestre Nucci:
A terceira velocidade representaria a amenização dos direitos e garantias fundamentais sem nenhuma compensação no campo das penas, pois elas seriam mais graves e daria, então, fundamento a um sistema penal muito mais rigoroso. O autor faz uma ligação com o direito penal do inimigo de GÜNTHER JAKOES.[72]
no Brasil, essa teoria das velocidades inexiste; estamos a 10 km/h, quase parados em matéria de modernização do sistema penal, trabalhando, ainda, com um Código Penal, editado em 1940, e parcialmente reformado em 1984. Temos um amontoado de leis que não formam uma política criminal: se rigorosa, se branda, se média etc.
Diante dessa expansão do Direito Penal é notória a quebra do paradigma até então consolidado, eis que exsurge a seguinte indagação: trata-se apenas, como há de acontecer, de uma evolução epistemológica do Direito Penal, em virtude da própria evolução social; ou, lado outro, trata-se de fenômeno que não se identifica com o Direito Penal e que, portanto, deve procurar fundamentos outros?
Consignou-se alhures a imbricação necessária da identidade do sistema penal com o modelo político em vigência. Contudo, aduziu-se que mesmo o núcleo duro do regime jurídico há de comportar modificações em razão do decurso do tempo, diante da necessidade do acompanhamento das vicissitudes sociais.
Nestes termos, reformula-se: o fenômeno identificado por Jakobs com Direito Penal do Inimigo nada mais é que o próprio Direito Penal que se repaginou para acompanhar o novo paradigma social das sociedades globalizadas?[73]
Primeira premissa: qualquer tentativa de resposta simplista, reducionista seria ao mesmo tempo leviana. Diante da complexidade do fenômeno, as linhas de investigação e lucubrações filosóficas devem manter o mesmo grau de complexidade.
Segunda premissa: a resposta para esta questão está imersa em alta carga axiológica, demandando a definição do Direito Penal como suposto para solvê-la; não compete à ciência (strictu sensu), portanto.[74] Trata-se de questão epistemológica. Assim, para respondê-la, de forma idônea, as premissas devem ser postas pelo próprio investigador, na condição de jusfilósofo, para justificar seu posicionamento, demonstrando a adequação do seu raciocínio.[75]
Para não fugir ao cerne do que aqui se propõe, limita-se a afirmar que esse fenômeno expansivo, cuja característica principal é a mitigação de garantas penais até então consolidadas (identificado, por vezes, sob o rótulo Direito Penal do Inimigo) ora corresponde a uma evolução do Direito Penal para se readequar aos novos reclamos sociais;[76] ora diz respeito a medidas inconstitucionais, pois não se adequa aos paradigmas do Direito Penal num Estado de Direito, maiormente, diante da teleologia discrepante;[77] ora, mesmo recepcionado pelo Estado de Direito, não pode ser considerado Direito Penal.
Ao bem da verdade, tal investigação deve ocorrer de forma tópica, partindo-se de uma premissa conceitual de Direito Penal.
Enfim, ao admitir parte de tal fenômeno como legítimo, faz-se indispensável sublinhar integralmente a advertência de Silva Sánchez:
Sin negar que la ‘tercera velocidad’ del Derecho penal describe un ámbito que debería ser deseablemente reducido a la mínima expresión, aquí se acogerá con reservas la opinión de que la existencia de un espacio de Derecho penal de privación de libertad con reglas de imputación y procesales menos estrictas que las del Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos ámbitos excepcionales y por tiempo limitado, inevitable.[78] (grifei).
Válido ressaltar, em síntese, que é possível verificar que neste fenômeno há: a) parte significativa que compreende uma readequação do Direito Penal diante da sociedade globalizada e seus consectários; b) parte que constitui verdadeiro impropério jurídico, afastando-se de qualquer finalidade idônea num Estado de Direito não podendo, portanto, ser recepcionado sob qualquer rubrica; c) parte, que diante duma finalidade proba, se faz legitima no Estado de Direito, todavia não deve ser designado como Direito Penal.
O item a) não gera qualquer consideração. Trata-se, como deve ser, de uma adequação em virtude do novo standard socioeconômico; a evolução cultural gera uma releitura dos institutos jurídicos mais pedestres. Como diria Jakobs um fato ordinário que provoca pouco mais que tédio.
O item b) é simplesmente uma medida de política criminal que, por não respeitar os ditames constitucionais, é inconstitucional; aproxima-se, de forma desmedida, das prerrogativas de um Estado de índole totalitária cujo propósito escuso não se abriga no Estado de Direito.
Já o item c) merece toda atenção e cautela que, para efeito de investigação, nos valeremos do emblemático caso de bomba-relógio.[79]
O que precisa ser pontuado, na esteira de Jakobs, que parte deste fenômeno (o chamado Direito Penal do Inimigo) não deve ser compreendido como Direito Penal[80]; em outras palavras, é necessário segregar o Direito Penal tradicional de algo que, apesar da aparência de Direito Penal, oblitera ou mitiga de forma tão especial as garantias penais que não pode ser confundido com uma mera evolução do Direito Penal.
Nestes termos, por exemplo, a tortura[81] é inadmissível em um Estado de Direito, inclusive, é comum a afirmação de que se trata de um dos poucos direitos absolutos; vale dizer, o direito de não ser torturado não encontraria qualquer mitigação ou ressalva.
Inobstante, é importante salientar que “ainda que prima facie humanitária, a verdade é que a proibição absoluta pode resultar um tanto dolorosa em situações de necessidade.”[82]
A questão é que a literatura é vasta, igualmente, em legitimar a tortura em caso de bombas relógio, ou situações análogas.[83]
Sem entrar no mérito da questão, precisa-se pontuar que se admissível, tratar-se-ia de algo excepcional e que não poderia (a tortura) ser regulamentada pelo Direito Penal porque nesse caso estar-se-ia diante de uma quimera que só geraria confusão. Veja que todos as regras de Direito Penal devem-se identificar com os postulados descritos pelo seu regime jurídico e a tortura, em nenhuma hipótese hermenêutica, poderia encontrar relação com aquela.
Em síntese, em sendo legítima (por encontrar justificativas à luz dos postulados do Estado de Direito) algumas regras (de combate à criminalidade, v.g.) que notadamente mitigam a principiologia do Direito Penal, estas devem ser regulamentados por outro ramo do Direito.
Poder-se-ia aduzir que se trata de excesso de zelo para com a forma; todavia, as implicações que geram na interpretação e conseguinte aplicação da Lei Penal justificam, de per si, essa segregação.
O cerne da questão é que a definição do Direito Penal possui respaldo na tradição e essa característica não é olvidável; é dizer, foram séculos para se construir o arcabouço estrutural que identifica o Direito Penal fulcrado em uma série de postulados.
O regime jurídico-penal, por vezes, não possui qualquer identificação com o modelo de política criminal hodierna quando cotejada com parte fenômeno expansivo do Direito Penal.
Destarte, o Direito Penal de terceira velocidade, bem como o Direito Penal de segunda velocidade não devem ser denominados por Direito Penal.[84]
Igualmente, admitir transação penal, sanções exclusivamente pecuniárias, algumas penas restritivas de direitos, suspensão condicional do processo, a ideia de crimes de menor potencial ofensivo[85] etc. fere de morte a raiz do Direito Penal. Não que se deva extinguir tais institutos, todavia não devem ser enquadrados como Direito Penal.