6. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
IMPERATIVIDADE ou COERCIBILIDADE – Os atos administrativos são cogentes, obrigando a todos que se encontrem em seu círculo de incidência, ainda que contrarie interesses privados, porquanto o seu único alvo é o atendimento do interesse coletivo. É certo que em determinados atos administrativos de consentimento (permissões e autorizações) o seu cunho coercitivo não se revela cristalino, uma vez que ao lado do interesse coletivo há também o interesse privado, porém, ainda nestes casos a imperatividade se manifesta no que diz respeito à obrigação do beneficiário de se conduzir exatamente dentro dos limites que lhe foram traçados. (31)
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – Trata-se de presunção relativa de que o ato administrativo nasceu em conformidade com as devidas normas legais, tal presunção iuris tantum pode ceder à prova de que o ato não se conformou às regras legais. O ônus da prova de provar que o ato é ilegítimo é do administrado que pode inclusive opor resistência ao seu cumprimento mediante dedução de pleito no Judiciário. O judiciário poderá rever o ato administrativo (respeitado o seu mérito) e a interpretação dada pela administração, até porque a presunção de legitimidade não é instrumento de bloqueio da atuação jurisdicional. (32)
AUTO-EXECUTORIEDADE – É admissão da execução de ofício das decisões administrativas sem intervenção do Poder Judiciário. Desse ponto de vista, o ato administrativo vale como própria "sentença" do juiz, ainda que possa ser revista por este como bem anota García de Enterría. (33)
Para Marçal Justen Filho só deve ser aplicada em situações excepcionais e observados os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Não há auto-executoriedade sem lei que a preveja, e mesmo assim a auto-executoriedade só deverá ser aplicada quando não existir outra alternativa menos lesiva. (34)
José dos Santos Carvalho Filho cita como exemplo do exercício da auto-executoriedade, a destruição de bens impróprios para o consumo público, a demolição de obra que apresenta risco iminente de desabamento. A vigente Constituição traça limites à executoriedade em seu art. 5º, LV, contudo mencionada restrição constitucional não suprime o atributo da auto-executoriedade do ato administrativo, até porque, sem ele, dificilmente poderia a Administração em certos momentos concluir seus projetos administrativos. (35)
7. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE.
Podemos agrupar os atos administrativos em 5 cinco tipos como querem Hely Lopes Meirelles (36) seguido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto. (37)
ATOS NORMATIVOS – São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando o cumprimento (aplicação) de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). Os atos normativos podem ser:
Regulamentos – Hely Lopes Meirelles e Diogo Figueiredo classificam os regulamentos como espécie autônoma dentro do tipo normativo, entretanto, José dos Santos Carvalho Filho entende que os regulamentos, muito embora citados pelo art. 84, IV da CF, não constituem espécie autônoma, mas sim um apêndice de decreto, tanto que o próprio Hely Lopes Meirelles apesar de classificá-lo em separado assim afirma: "Os regulamentos são atos administrativos postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei." (38) Logo, verifica-se que Hely Lopes Meirelles defende a tese de que existe o regulamento autônomo juntamente com o regulamento de execução. O primeiro seria destinado a prover situações não contempladas em lei, porém, atendo-se sempre aos limites da competência do Executivo (reserva do Executivo) não podendo invadir assim a competência de lei (reserva de lei). A partir da Emenda 32/01 que modificou a redação do art. 84, VI da CF, a corrente que defende a existência dos regulamentos autônomos ganhou nova força, pugnando pela idéia de que os regulamentos autônomos estão inseridos no campo da competência constitucional conferida diretamente pela CF ao executivo, chamando tal fenômeno de reserva administrativa.
Decretos – São atos que provêm da manifestação de vontade dos Chefes do Executivo, o que os torna resultante de competência administrativa específica. A CF trata deles no art. 84, IV, como forma do Presidente da República dá curso à fiel execução da lei. Podem se manifestar na forma de decretos gerais, com caráter normativo abstrato, ou como decretos individuais, com destinatários específicos e individualizados. (39)Hely Lopes Meirelles fala em decretos autônomos e decretos regulamentar ou de execução, e representa um importante pensamento dentro desta corrente doutrinária. (40)
Regimentos – São atos de atuação interna da administração destinados a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas, como ato regulamentar interno, o regimento só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar os particulares em geral. As relações entre o Poder Público e os cidadãos refogem ao âmbito regimental, devendo constar de lei ou de decreto regulamentar. (41)
Resoluções – São atos normativos gerais ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão administrativo. Ex: Ministros e Secretários de Estado ou Município, art. 87 e incisos da CF. Constituem matéria das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição. (42)Não se confundem com resolução legislativa (art. 59, VII da CF; 155, § 2º, IV e 68, § 2º, ambos da CF), que é ato do Senado Federal ou do Congresso Nacional que independem de sanção e têm as regras jurídicas de elaboração conforme o Regimento interno ou o Regimento Comum destas Casas. (43)
Deliberação – São atos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, como conselhos, comissões, tribunais administrativos etc. Segundo Hely Lopes Meirelles as deliberações devem obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado. (44)
ATOS ORDINATÓRIOS – São os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam aos particulares. Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem. (45)
Instruções, Circulares, Portarias, Ordens de Serviço, Provimentos e Avisos. Todos estes atos servem para que a Administração organize suas atividades e seus órgãos. O sistema legislativo pátrio não adotou o processo de codificação administrativo, de maneira que cada pessoa federativa dispõe sobre quem vai expedir esses atos e qual será o conteúdo. (46)
ATOS NEGOCIAIS ou DE CONSENTIMENTO ESTATAL (47) – Segundo Hely Lopes Meirelles são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. (48)
Consoante escol de Diogo Figueiredo Moreira Neto os atos administrativos negociais contêm uma declaração de vontade da administração coincidente com uma pretensão do administrado. A manifestação de vontade do administrado não é requisito para a formação do ato, contudo, é necessária como provocação do Poder Público para sua expedição, bem como uma vez expedido, para que se dê a aceitação da vontade pública nele expressada. São unilaterais por conceito, embora já contenham um embrião de bilateralidade, já que de algum modo pressupõem a aceitação do administrado via provocação ao Poder Público, daí porque a nomenclatura atos negociais. (49) Tipos:
Autorização – ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso do bem público no seu próprio interesse mediante (autorização de uso – fechamento de rua para realização de festa), ou exerça atividade (autorização de serviços de vans-peruas, táxi), ou a prática de ato, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia – porte de arma). Ex: art. 176, parágrafo primeiro, art. 21, VI, XI, XII, todos da Constituição Federal.
Permissão – É ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que ao particular utilize privativamente bem público. Com o advento da Lei 8.987/95 (art. 40), o instituto da permissão como ato administrativo está restringido ao uso de bens públicos, porquanto a permissão de serviços públicos passou a ter natureza jurídica de contrato administrativo bilateral, de adesão, e resultante de atividade vinculada do administrador em virtude da exigência normal de licitação para a escolha do contratado. (50)
Licença – Ato vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividade ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, exemplo, o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio. (51) Se o interessado preenche os requisitos legais para a concessão de licença, e por ser um ato administrativo vinculado, se for negada, caberá a impetração de mandado de segurança ex vi do art. 5º, inciso LXIX da CF.
Em regra a licença por ser ato vinculado não pode ser revogada por conferir direito adquirido. Contudo, o STF em 1999 (RE nº 212.780-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão) reafirmou decisão anterior no sentido de que não fere direito adquirido decisão que, no curso do processo de pedido de licença de construção, em projeto de licenciamento, estabelece novas regras de ocupação de solo, ressalvando-se ao prejudicado o direito à indenização nos casos em que haja ocorridos prejuízos. (52)
Aprovação, Homologação ou Visto ou atos de confirmação – Pressupõem sempre a existência de outro ato administrativo.
A aprovação pode ser prévia (art. 52, III da CF), ou posterior (art. 49, IV da CF), é uma manifestação discricionária do administrador a respeito de outro ato.
A homologação constitui manifestação vinculada, isto é, ou bem procede à homologação se tiver havido legalidade ou não o faz em caso contrário, é sempre produzida a posterior. Ex: licitação.
O visto é ato que se limita à verificação da legitimidade formal de outro ato. (53) É condição de eficácia do ato que o exige. É ato vinculado, todavia, na prática tem sido desvirtuado para o exame discricionário, como ocorre com o visto em passaporte, que é dado ou negado ao alvedrio das autoridades consulares. (54)
ATOS ENUNCIATIVOS – Segundo Diogo Figueiredo Moreira Neto, são todos aqueles em a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo (objeto). (55)
Certidões – são atos que reproduzem registros das repartições, contendo uma afirmação quanto à existência e ao conteúdo de atos administrativos praticados. É mera trasladação para o documento fornecido ao interessado do que consta de seus arquivos. Podem ser de inteiro teor ou resumidas. A CF em seu art. 5º, XXXIV, b, dispõe sobre o fornecimento de certidões independentemente do pagamento de taxas.
Atestados – São atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes. Diferentemente da certidão, os atestados comprovam uma situação existente mas não constante em livros, papéis ou documentos em poder da administração, destinam-se a comprovação de situações transeuntes, passíveis de modificações freqüentes. Ex: atestado médico. (56)
Pareceres – São atos que contém opiniões de órgãos técnicos a respeito de problemas e dúvidas que lhe são submetidos, orientando a Administração sobre a matéria técnica neles contida. Muito embora sejam opinativos, os pareceres da consultoria jurídica, órgãos exercentes de função constitucional essencial à justiça na órbita dos entes da federação, obrigam, em princípio, a Administração, não obstante se optar por desconsiderá-los, deverá motivar suficientemente porque o fazem. O parecer embora contenha um enunciado opinativo (opinar é diferente de decidir), pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo (caso em que integra o processo de formação do ato) e dar ensejo à nulidade do ato final se não contar do respectivo processo (por ausência de requisito FORMAL), exemplo, casos em que a lei exige prévia audiência de um órgão jurídico-consultivo, processo licitatório. Neste caso, o parecer é obrigatório, muito embora seu conteúdo não seja vinculante. Quando o ato decisório se limita a aprovar o parecer, fica este integrado ao ato como razões de decidir (motivação), agora, se ao revés, o ato decisório decide de maneira contrária ao parecer, deve expressar formalmente as razões que o levaram a não acolher o parecer, sob pena de abuso de poder e ilegalidade. (57)
Pareceres normativos – É aquele que quando aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, aos quais se confere uma eficácia geral e abstrata para a Administração, dispensando seus entes, órgãos e agentes de reproduzirem as motivações, se forem as mesmas nele examinadas.
Apostila – São atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria um direito, porquanto apenas declara o reconhecimento da existência de um direito criado por norma legal. Segundo Hely Lopes Meirelles equivale a uma averbação. (58)
ATOS PUNITIVOS – São aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando punir as infrações administrativas ou conduta irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. (59)
Multa – imposição pecuniária por descumprimento de preceito administrativo, geralmente, é de natureza objetiva, independente da ocorrência de dolo ou culpa.
Interdição de atividades – Ato pelo qual a Administração veda a prática de atividades sujeitas ao seu controle ou que incidam sobre seus bens. Funda-se na lei e no poder de polícia administrativa, e pressupõe a existência de um prévio e devido processo administrativo (Art. 5º, LV da CF), sob pena de nulidade.
Destruição de coisas – Ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. Típico ato de polícia administrativa, de caráter urgente que dispensa prévio processo, contudo, exige sempre auto de apreensão e de destruição em forma regular (descritivo e circunstanciado), nos quais se fixam os motivos da medida drástica, se identifiquem as coisas destruídas, para oportuna avaliação da legalidade do ato. (60)
Demolição administrativa – Ato executório, praticado para remover perigo público iminente, exigindo, também, auto descritivo e circunstanciado sobre o estado da edificação a ser destruída, e quando possível, prévio e devido processo legal (art. 5º, LV, CF). (61)