RESUMO: O presente artigo visa a ressaltar a busca pela superação da discriminação aos empregados domésticos em relação a outras categorias de trabalhadores, assim como na tutela de seus direitos e quanto ao princípio da igualdade em face da desigualdade sofrida diante das demais classes de trabalhadores. Trata também de quais foram os fatores que levaram à inaplicabilidade do Princípio da Igualdade aos empregados domésticos.
Palavras-chave: Empregado doméstico, igualdade e discriminação.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por fim analisar a discriminação legal do empregado doméstico, em face do princípio constitucional da igualdade. Esse trabalhador, que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial, por mais de 2 (dois) dias por semana, sempre foi discriminado, desde tempos remotos até os dias atuais.
A CF/88 e a legislação trabalhista, por longo tempo, não se preocuparam em aplicar aos empregados domésticos as mesmas garantias concedidas aos trabalhadores urbanos e rurais.
A própria Constituição Federal de 1988, promulgada com a finalidade precípua de resgatar a democracia e consolidar de forma definitiva o Estado Democrático de Direito, não sanou este problema que acompanha essa categoria de trabalhadores há décadas. Somente há pouco tempo medidas legais mais efetivas foram tomadas no sentido de minimizar a ocorrência de discriminação dos trabalhadores domésticos. Isso se deu com o Projeto de Emenda Constitucional nº 478/2010, mais conhecida como a PEC das Domésticas.
Outras mudanças foram efetuadas, mas nenhuma delas conseguiu, ainda, acabar de forma definitiva com a discriminação legal dos empregados domésticos. Tem-se deparado, assim, com o seguinte problema: ocorre discriminação legal do empregado doméstico, considerando-se o princípio constitucional da igualdade?
Fatores históricos e culturais e a herança da escravidão parecem contribuir para que essa categoria não receba um tratamento condigno da legislação brasileira. Este artigo investigará a eventual ocorrência da discriminação legal do empregado doméstico, confrontando-se sua situação legal com o princípio da igualdade consubstanciado na CF/88.
Ao operador de direito que se preocupa com a justiça e repudia qualquer forma de discriminação, cabe buscar respostas para a questão dos trabalhadores domésticos.
Segundo Henriques (2014), pelos últimos dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, existem aproximadamente, no Brasil, 7,2 milhões de trabalhadores domésticos.
Em termos comparativos, trata-se do país que congrega um maior número de profissionais desta área. Contudo, nem mesmo este número expressivo de trabalhadores fez com que o Congresso Nacional tomasse uma atitude plausível na tutela de direitos e combate à discriminação dos trabalhadores domésticos.
2 .O EMPREGADO DOMÉSTICO
2.1.Conceito de Empregado Doméstico
É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial, por mais de 2 (dois) dias por semana.
O artigo 1º da Lei nº 5.859/72 traz a definição de empregado doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas", e considera também como empregado doméstico cozinheiro, babá, governanta, lavadeira, faxineiro, motorista particular, acompanhante de idoso, vigia e caseiro.
2.2 Origem e aspectos históricos
O trabalhador doméstico originou-se no período da escravidão em tempos remotos, quando as jornadas eram extensas e quase ininterruptas, realizadas por escravos trazidos da África.
No exercício das funções desempenhadas, não havia distinção entre crianças, homens e mulheres em condição de empregados, cozinheiros ou servindo como criados. Recebiam, em troca do trabalho, cama e restos de comida que sobravam das refeições dos patrões.
O período de escravidão foi marcado por muito sofrimento e ausência de direito e garantias para os escravos, que não vislumbravam a dignidade da pessoa. Isso permitia o trabalho intenso e ilimitado legalmente. O trabalhador não tinha condições dignas de sobrevivência.
A abolição da escravatura ocorreu em 1888, estendendo os direitos e deveres aos escravos, que passavam a ser cidadãos comuns.
Tornaram-se livres. Porém assim elucida Martins (2013, p. 02):
O Código de Posturas do Município de São Paulo, de 1886, determinou, entre outras coisas, regras para as atividades “dos criados e das amas de leite”. Definiu o “criado de servir”, como “toda pessoa de condição livre que mediante salário convencionado, tiver ou quiser ter ocupação de moço de hotel, hospedaria ou casa de pasto, cozinheiro, copeiro, cocheiro, hortelão, de ama de leite, ama-seca, engomadeira ou costureira e, em geral, a de qualquer serviço doméstico” (art. 263)
Foi em 1830 que surgiu a primeira norma sobre o trabalho doméstico, trazendo consigo o contrato escrito sobre a prestação de serviços desempenhados pelos escravos.
A partir de então, as normas foram aprimoradas, mas aquelas que abraçam os trabalhadores domésticos acabaram não se igualando, em termos de direitos, com as das demais profissões. O resultado é um trabalho informal, em muitos casos sem as garantias e direitos protegidos pela legislação. A invisibilidade do trabalho doméstico em relação a outras atividades sempre foi uma constante no Brasil.
Este é o posicionamento da Organização Internacional do Trabalho (OIT) a respeito:
No Brasil, o trabalho doméstico passou por um período longo de invisibilidade e não abordagem por parte das políticas públicas. Ainda hoje é possível identificar a condição de vulnerabilidade desta categoria profissional – que se evidencia nos baixos níveis de rendimento, na alta informalidade, na dificuldade de acesso à educação e à formação profissional, na persistência do trabalho infantil e adolescente e na exposição à violência e acidentes de trabalho. (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 2010, p. 09).
Para corrigir as distorções em relação a essa categoria de trabalhadores, algumas leis começaram a ser promulgadas.
O primeiro diploma legal a cuidar do assunto foi o Decreto nº 16.107, de 30.07.1923, do antigo Distrito Federal, ainda quando as relações de trabalho se achavam reguladas pelo Código Civil. No período em que Getúlio Vargas governou o Brasil também foram editadas leis com a finalidade de regulamentar este trabalho.
Contudo, um maior avanço ocorreu com a promulgação da Lei nº 5.859/72, que trouxe algumas garantias para o trabalhador doméstico, como salário mínimo, irredutibilidade do salário, descanso aos domingos e feriados, dentre outras garantias. No entanto, o referido diploma legal não trouxe a equiparação dos trabalhadores domésticos com as outras categorias de empregados.
A discriminação continuou e não deixou de existir tampouco com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a despeito de terem sido garantidos a eles alguns direitos (ANDRADE, 2014).
A aprovação da PEC nº 150/2015 representou um avanço inegável quanto às desigualdades históricas inerentes a essa classe de trabalhadores.
No entanto, é preciso avançar mais, para que não haja qualquer forma de discriminação entre essa categoria de trabalhadores e outros protegidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. O trabalho doméstico, aos poucos, foi ganhando lugar na sociedade com normas que foram surgindo para reger as atividades.
Até os dias atuais não se conseguiu igualdade profissional com os demais recepcionados pela Constituição Federal do Brasil.
2.3 A Constituição Federal de 1988 e o Empregado Doméstico
A Constituição Federal de 1988 assegurou aos trabalhadores domésticos direito ao salário mínimo, ao 13º salário, à irredutibilidade salarial, ao repouso semanal remunerado, à licença maternidade de 120 dias, às férias + 1/3, à licença paternidade, à aposentadoria, ao aviso prévio e à previdência social.
Pelo Decreto nº 3361/2000, foi facultado ao empregado doméstico o recolhimento do FGTS, mas não sendo este um direito adquirido. O empregador tinha livre arbítrio para fazer ou não o depósito de recolhimento do benefício, pois ele não foi regulamentado pela EC 72/13.
O parágrafo único do artigo 7º da CF/88 foi alterado pela EC 72/13, que garantiu a esses empregados a jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais. O empregador que não acatar a norma pagará horas extras com o mínimo de 50% superior ao valor da hora normal.
A PEC nº 150/2015 das domésticas ampliou os direitos da categoria, como o pagamento de horas extra caso ultrapasse a jornada de trabalho de oito horas diárias, 44 horas semanais, registro do horário de trabalho, adicional noturno e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
Segundo Calsing e Alvarenga (2016), a PEC encontra-se em vigor desde 2015, tendo contribuído para consolidar os ditames da dignidade da pessoa humana, que, historicamente, não alcançou os empregados domésticos em razão de sua invisibilidade. Mas manteve ainda alguma discriminação.
Com o objetivo de elucidar melhor a questão do doméstico, abordar-se-á o princípio constitucional da igualdade.
3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
O princípio da igualdade consiste em que todos são iguais perante a lei, na medida da desigualdade de cada um. Dispõe a CRFB/88, em seu artigo 5º, que:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
A igualdade é um direito fundamental de toda e qualquer pessoa, resguardado pela CF/88, que aplica sanção a quem o desrespeita. A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social e necessita tratar equitativamente todos os cidadãos (MELLO, 2008).
O artigo 7º, parágrafo único, da CF/88 elenca-se o rol dos direitos trabalhistas fundamentais, mas não os assegura aos trabalhadores domésticos, assim expondo a discriminação imposta pela própria Constituição Federal.
Mesmo com muitos direitos adquiridos, a igualdade para os trabalhadores domésticos não foi concretizada, pois vários ainda não lhes foram assegurados. O trabalhador doméstico é um empregado comum como qualquer outro, que presta serviço como pessoa física, em atividades não eventuais, de forma subordinada e mediante salário, vinculando-se ao âmbito familiar.
Tal classe de trabalhadores deve usufruir das garantias oferecidas pelo princípio da igualdade, pois são cidadãos como quaisquer outros, merecedores do mesmo respeito destinado às demais classes de trabalhadores.
Para Mello (Mello, 2008, p. 08):
O princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes.
A igualdade precisa prevalecer em relação aos trabalhadores domésticos, induzindo à valorização profissional e ao tratamento como profissionais e não como parte da família, assim induzindo à igualdade e dignidade.
Ferir um princípio é mais grave do que violar uma norma, ou seja, um princípio possui força para reger o ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aduz Mello (2004, p. 842):
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nele esforçada.
Os argumentos para essa discriminação são explicitados de diversas formas, como não ter direito a horas extras por sua jornada de trabalho não ser estipulada.
Em outro sentido, o artigo XXIV da Declaração Universal dos Direitos Humanos/1948, aduz que “Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas”.
Não cabe ao trabalho doméstico descriminação alguma, afinal tem valor igualitário ao trabalho urbano e rural. As justificativas são contrapostas ao liame dos princípios com o ordenamento jurídico, cabendo o enquadramento da equiparação desses trabalhadores e sua proteção em face da CLT.
É inadmissível, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situações ou coisas (o que resulta, em última instância, na discriminação de pessoas) mediante traço diferencial que não seja nelas mesmas residentes (MELLO, 2008).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O referido estudo teve foco em investigar a ocorrência de discriminação sofrida pelo trabalhador doméstico com relação ao demais trabalhadores, bem como a tutela de seus direitos previsto na Constituição Federal, tomando-se o princípio da igualdade em face da desigualdade sofrida por essa classe de trabalhadores diante das demais classes de trabalhadores.
A OIT ressalta a baixa qualidade de trabalho do trabalhador doméstico, bem como a falta de proteção social e jurídica. No inciso XXVI do art. 7° da Constituição Federal, o empregado doméstico não foi incluído ao direito de convenções e acordos coletivos de trabalho.
O empregado doméstico não faz jus às multas e penas que a CLT, em seus art. 467 e 477, impõe pelo pagamento das verbas rescisórias.
Ao longo do estudo conclui-se que o fator que levou à inaplicabilidade do princípio da igualdade é a ausência de norma que assegure direitos iguais da classe doméstica com as demais.
A Lei n. 5.859/72 beneficiou a classe doméstica juridicamente, instituindo benefícios, porém não foi suficiente para contemplar a igualdade. A PEC nº 150/2015 das domésticas introduziu direitos importantes para os trabalhadores domésticos, mas não supriu todas as lacunas de modo a obter a igualdade sonhada por eles.
Para que haja uma equiparação, é necessária uma legislação que assegure ao trabalhador doméstico os mesmos direitos que os demais, prevalecendo a igualdade e excluindo a discriminação.
O preenchimento de lacunas na PEC nº 150/2015 e a aplicação da CLT introduzidas com observância da Constituição Federal pode ser o sucesso para alcançar a igualdade.
Portanto, não se alcançou a igualdade de direitos, assim é preciso reconhecer a importância do trabalho doméstico e de sua valorização, buscando assegurar seus direitos.
Espera-se um avanço legislativo assegurando aos empregados domésticos a igualdade social profissional, juntamente com a sua valorização, e tornando-os respeitados pela sociedade.
De todo modo, o tema apresenta complexidade e não findou em sua integralidade, requerendo-se a continuação do estudo posteriormente.
REFERÊNCIAS
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