INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 traz em seu bojo um extenso rol de direitos fundamentais que representam um conjunto de direitos considerados imprescindíveis para uma existência digna de qualquer ser humano submetido à ordem jurídica. Têm como fundamento material o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, sendo este princípio o núcleo essencial dos direitos fundamentais.
Em que pese alguns desses direitos protegidos pela Constituição Federal serem aparentemente contraditórios entre si, eles revelam valores igualmente importantes para a proteção da dignidade da pessoa humana. Dentre tais direitos fundamentais previstos pela Constituição estão o direito à liberdade de expressão e comunicação e o direito à privacidade.
Diante de conflitos entre direitos fundamentais potencialmente contraditórios entre si, mas igualmente relevantes para o ordenamento jurídico, revela-se necessário buscar possíveis soluções para solver tais conflitos, observando os preceitos máximos constitucionais.
1 DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
A Constituição Federal de 1988 assegura a liberdade de expressão no art. 5º, IV, ao estabelecer que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”, bem como no inciso XIV do mesmo artigo, no qual “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
É garantida ainda no art. 220 da Constituição Federal, ao dispor que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”, e nos §§1º e 2º desse mesmo artigo, que dita que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV” e que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.
Convém consignar a lição de Edilsom Farias, ao aduzir que a liberdade de expressão e comunicação é um direito subjetivo fundamental assegurado a todo cidadão e se traduz na:
Faculdade de manifestar livremente os próprios pensamentos, ideias, opiniões, crenças, juízos de valor, por meio da palavra oral e escrita, da imagem ou de qualquer outro meio de difusão (liberdade de expressão), bem como na faculdade de comunicar ou receber informações verdadeiras, sem impedimentos nem discriminações (liberdade de comunicação).
O referido autor assevera que os fatos são suscetíveis de prova da verdade, ao passo que as opiniões ou juízos de valor não podem ser submetidos à comprovação em razão da natureza abstrata que ostentam. Por conseguinte, a liberdade de expressão teria âmbito de proteção mais amplo do que a liberdade de comunicação, pois o exercício daquela não se sujeitaria ao limite interno da veracidade, aplicável a esta última.
Calha ressaltar que esse limite interno da veracidade aplicado à liberdade de comunicação refere-se à verdade subjetiva, e não à verdade objetiva, configurando o dever de diligência ou apreço pela verdade exigido do sujeito, ou seja, é o dever de cautela e prudência do comunicador a fim de que este se esforce para divulgar uma informação correta e honesta. Não se trata aqui da verdade objetiva porque esta pressupõe que existe uma verdade e que essa verdade é aquela definida por órgãos estatais, bem como porque a verdade objetiva em si mesma não existe ou pelo menos é desconhecida dos mortais, sendo resultado da percepção do observador.
Em sentido contrário, para Ingo Sarlet, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, não há um dever de verdade quanto aos fatos, bem como não há, a princípio, nenhum “delito de opinião”, mesmo que se trate de opiniões contrárias a ordem constitucional democrática, ressalvando que eventuais distorções dos fatos e manifestações que atinjam direitos fundamentais e interesses de terceiros e que configurem incitação ao crime devem ser avaliadas na solução dos conflitos entre normas de direitos fundamentais.
Observa-se a existência de uma concepção dual da liberdade de expressão e comunicação, que é traduzida em duas perspectivas: na perspectiva subjetiva, a liberdade de expressão é considerada como valor indispensável para a proteção da dignidade da pessoa humana e livre desenvolvimento da personalidade; já na perspectiva objetiva, a liberdade de expressão e comunicação é tida como valor essencial para a proteção do regime democrático, na medida em que propicia a participação dos cidadãos no debate público e na vida política.
Vale destacar que, primordialmente, a liberdade de expressão e comunicação possuía uma dimensão essencialmente individualista traduzida no direito/dever à informação. Posteriormente, no entanto, foi-lhe acrescida uma dimensão de natureza coletiva, tendo em vista que essa liberdade contribui para a formação da opinião pública pluralista, refletindo no funcionamento dos regimes democráticos. Com isso, a liberdade de expressão e comunicação tornou-se elemento condicionador da democracia pluralista e como premissa para o exercício de outros direitos fundamentais.
Ressalte-se, contudo, que a liberdade de expressão e comunicação, assim como qualquer direito fundamental, não é absoluta, possuindo limites. Com efeito, além do limite interno da veracidade da informação, esse direito “deve compatibilizar-se com os direitos fundamentais dos cidadãos afetados pelas opiniões e informações, bem como ainda com outros bens constitucionalmente protegidos, tais como a moralidade pública, saúde pública, segurança pública”, entre outros.
No entanto, em razão do status de direito fundamental, a restrição à liberdade de expressão e comunicação deverá ser justificada, não sendo possível atingir o núcleo essencial da liberdade de expressão e comunicação para que seja satisfeita a máxima da proporcionalidade.
Como limite externo à liberdade de expressão e comunicação, identifica-se o direito à privacidade, que constitui, igualmente, um direito fundamental. Entrando esses direitos em choque, revela-se a colisão entre direitos fundamentais.
2 DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE
A Constituição Federal prevê, de forma explícita, no seu art. 5º, inciso X, que são invioláveis a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação desses direitos.
Os referidos direitos possuem caráter dúplice, ao que passo que são direitos fundamentais garantidos no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, bem como direitos da personalidade, nos termos do que dispõe o artigo 21 do Código Civil. A princípio, tais direitos foram considerados como direitos subjetivos da personalidade, com eficácia no âmbito privado, mas posteriormente foram assegurados a nível constitucional.
Nesse contexto, destaca-se oportuna a lição do doutrinador Edilsom Farias ao afirmar que “a classe dos direitos da personalidade é composta por aqueles direitos que constituem o minimum necessário e imprescindível ao conteúdo da personalidade, sendo próprios da pessoa em si, como ente humano, existentes desde o seu nascimento”.
Convém destacar que os direitos da personalidade se encontram subsumidos ao âmbito do direito privado. Com efeito, apesar da estreita relação entre a categoria de direitos humanos com a categoria de direitos da personalidade, ambas pertencem a planos distintos do direito. Assim, os direitos da personalidade situam-se no âmbito do direito civil, orientando as relações entre particulares, e apenas quando são recepcionados pela Lei Maior, como direitos fundamentais, é que possuem exigibilidade frente aos poderes públicos.
O direito à privacidade teve sua origem doutrinária no famoso artigo “The right to privacy”, publicado na Harvard Law Review, em 15 de dezembro de 1890, escrito pelos advogados Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis, com o objetivo de identificar algum princípio legal para tutelar a intimidade das pessoas. Além da expressão right to privacy, eles utilizaram no artigo a locução right to be let alone, formalada originalmente pelo Juiz Cooley em sua obra “The elements of torts”, de 1873.
Gilmar Mendes distingue o direito à privacidade do direito à intimidade. Para ele, o direito à intimidade faria parte do direito à privacidade, que seria mais amplo:
O direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas.
O direito à privacidade, em sentido mais estrito, “conduz à pretensão do indivíduo de não ser foco da observação por terceiro, de não ter os seus assuntos, informações pessoais e características particulares expostas a terceiros ou ao público em geral”.
Ressalte-se que o direito em questão inclui dois direitos menores: o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar; e o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem.
Diante do reconhecimento constitucional como direitos fundamental, esse direito foi alçado ao nível das decisões políticas fundamentais, passando a gozar de um regime jurídico especial, como a garantia de “cláusulas pétreas”; aplicação imediata; restrição com arrimo na Constituição por meio de lei (reserva de lei) com o escopo de realizar a compatibilização com outro direito fundamental ou outro bem jurídico de estatura constitucional; proteção do núcleo essencial.
Como acontece com os demais direitos fundamentais, o direito à privacidade não é absoluto. Ele encontra limitações que decorrem da possível existência de interesses públicos, acolhidos por normas constitucionais, que sobrelevem ao interesse individual de “ser deixado só”.
Deve-se levar em consideração a forma como o fato foi divulgado ao público, pois as soluções divergem entre si nos casos em que um aspecto da privacidade de alguém é livremente exposto pelo próprio titular e naqueles outros em que a notícia foi obtida e propalada contra a vontade do indivíduo.
Em se tratando de relevância pública na notícia pública, revela-se justificável a restrição à limitação da privacidade, visto que configuram “notícias relevantes para decisões importantes do indivíduo na sociedade”. Ademais, o direito à privacidade é mais contundente na proteção aos cidadãos comuns do que ao homem público, pois “estando constantemente envolvido em negócios que afetem a coletividade, é natural que em torno dele se avolume um verdadeiro interesse público, que não existiria com relação ao pacato cidadão comum”.
O direito à privacidade, em razão do seu status de direito fundamental, não é suscetível de renúncia plena, mas pode ser objeto de autolimitação, desde que não agrida ao núcleo essencial da dignidade da pessoa humana.
3 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Constituições são documentos dialéticos e compromissórios, que consagram valores e interesses diversos, que eventualmente entram em rota de colisão. Neste toar, os direitos fundamentais são direitos heterogêneos e, geralmente, possuem conteúdo aberto e variável, o que ocasiona, com frequência, o choque entre direitos fundamentais.
Haverá colisão entre os próprios direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.
Quanto às formas de resolver a colisão de direitos fundamentais, há que se verificar, ab initio, se a solução dessa colisão é confiada ao legislador, o que ocorre quando o texto constitucional remete à lei ordinária a possibilidade de restringir os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente. Com efeito, se pelo menos para um dos direitos fundamentais colidentes for previsto pela Constituição a reserva de lei, será possível que o legislador solucione o conflito restringindo o(s) direito(s) sujeito(s) à reserva de lei, não podendo violar o núcleo essencial dos direitos envolvidos. Ao revés, não havendo previsão constitucional de reserva de lei para os direitos fundamentais colidentes, caberá ao Poder Judiciário solucionar o conflito.
Havendo conflito entre regras, o problema se resolverá em termos de validade. As duas normas conflitantes não podem conviver simultaneamente no ordenamento jurídico e apenas uma delas pode ser declarada válida e pertencente ao ordenamento jurídico. Para solucionar o conflito aparente entre as regras jurídicas, subsistem três critérios, quais sejam, o cronológico, o hierárquico e a especialidade.
Oportuno destacar que os supracitados critérios não são capazes de solucionar colisão entre direitos fundamentais, pois estes são expressos em normas contemporâneas albergadas na constituição, não há hierarquia entre os direitos fundamentais e se tratam de normas gerais.
Neste toar, os direitos fundamentais são outorgados por normas jurídicas que possuem essencialmente as características de princípios, aplicando-se por essa razão a colisão de princípios quando houver colisão entre direitos fundamentais.
Com efeito, na colisão de princípios, não será ela solucionada suprimindo um em favor de outro. A colisão será solucionada de acordo com o peso ou importância relativa de cada principio para se escolher qual deles prevalecerá no caso concreto. Nesse diapasão, Edilsom Farias destaca a doutrina de Robert Alexy:
As contradições de normas em sentido amplo que tem lugar dentro do ordenamento jurídico são sempre colisões de princípios e as colisões de princípios sucedem sempre dentro do ordenamento jurídico. Isto põe claramente, de manifesto que o conceito de colisão de princípios pressupõe a validade dos princípios que entram em colisão.
Calha consignar os passos metodológicos para a solução de conflitos de direitos fundamentais. Segundo Canotilho e Vital Moreira, inicialmente se faz necessário que o intérprete-aplicador determine o Tatbestand (âmbito de proteção) dos direitos envolvidos, isto é, aquelas situações que de fato são protegidas pela norma constitucional, visando verificar se há ou não verdadeira colisão. Verificada, no entanto, a existência de uma autêntica colisão de direitos fundamentais, cabe ao intérprete-aplicador realizar a ponderação dos direitos envolvidos, guiando-se para tanto pelos princípios da unidade da constituição, da concordância prática e da proporcionalidade, dentre outros, conforme destaca Edilsom Farias.124
O princípio da unidade da constituição requer “a contemplação da Constituição como um todo, a compreensão do texto constitucional como um sistema que necessita compatibilizar preceitos discrepantes”.
O princípio da concordância prática ou da harmonização é decorrência do princípio da unidade constitucional. Por ele, “os princípios e valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionalmente protegidos”. Ou seja, ele orienta pelo estabelecimento de uma ponderação de bens tendo em vista todas as circunstâncias do caso concreto.
No que tange à máxima da proporcionalidade, destacam-se três máximas parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Com fulcro nas lições de Virgílio Afonso da Silva, a adequação consigna que “não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado”. Já a necessidade pressupõe que “um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido”. A proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, consiste “em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção de medida restritiva”.
Com efeito, o processo da ponderação ocorre de forma racional, isto é, “podem ser fundamentados os enunciados que estabelecem as condições de harmonização e, se for necessário, a preferência de um direito sobre outro oposto num caso concreto de colisão de direitos fundamentais”. Essa fundamentação consiste na lei da ponderação elaborada por Robert Alexy (1993), ao consignar que quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, maior tem que ser a importância da satisfação do outro.
Nesse toar, insta destacar os direitos fundamentais à liberdade de expressão e comunicação e à privacidade. Tais direitos tutelam bens jurídicos antagônicos entre si, encontrando-se, frequentemente, em rota de colisão.
Nesse sentido, Edilsom Farias retrata bem a colisão entre os direitos fundamentais em apreço:
A colisão dos direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem versus a liberdade de expressão e comunicação significa que as opiniões e fatos relacionados com o âmbito de proteção constitucional desses direitos não podem ser divulgados ao público indiscriminadamente. Por outro lado, conforme exposto, a liberdade de expressão e comunicação, estimada como um direito fundamental que transcende a dimensão de garantia individual por contribuir para a formação da opinião pública pluralista, instituição considerada essencial para o funcionamento da sociedade democrática, não deve ser restringida por direitos ou bens constitucionais, de modo que resulte totalmente desnaturalizada.133
O caput do artigo 220 da Constituição Federal prevê que o direito de manifestação de pensamento, criação, expressão e informação não poderão ser restringidos. Não obstante, o seu §1º dita que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. Com efeito, o referido dispositivo constitui uma “reserva de lei qualificada para o legislador disciplinar o exercício da liberdade de expressão e comunicação, devendo-se levar em conta, principalmente, a vedação do anonimato, o direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas”.
A jurisprudência soluciona a colisão entre o direito à liberdade de expressão e comunicação e o direito à privacidade mediante o processo de ponderação dos bens envolvidos no caso concreto. Para tanto, norteiam-se pelos princípios da unidade da Constituição, da concordância prática e da proporcionalidade, já exteriorizados anteriormente.