1. INTRODUÇÃO
O presente artigo possui como arcabouço as constantes evoluções da Defensoria Pública e os reflexos desses triunfos, na seara penal. O Órgão defensorial tem expandindo sua estrutura organizacional, ganhando autonomia através de seus membros, fator intrínseco à singularidade conquistada árdua e incansavelmente, desde a sua formação na Carta Magna de 1988. A autonomia conferida à Defensoria oportuniza a promoção dos valores humanos, que são rechaçados no atual cenário criminal.
Não é despiciendo mencionar que o Sistema Jurídico Penal e o Sistema Prisional atravessam tempos sombrios, perpetuando a cultura do medo e a do encarceramento, além da crença utópica de (pseudo) segurança, embasados no movimento expansionista de um punitivismo persecutório e autoritário. Tais circunstâncias são fortemente influenciadas pelas velhas mazelas que assolam a sociedade, tais como o forte apelo popular ante os déficits na qualidade de vida proporcionada pelo Estado.
É cediço que o Acesso à Justiça e os direitos e garantias fundamentais devem ser efetivados de forma igualitária entre seus detentores, como assegura a Carta Cidadã de 1988, o que contrasta com a assustosa realidade, em vários aspectos, como no penal. Um dos principais direitos mitigados no sistema criminal é o da dignidade humana, posto que, aqueles privados de sua liberdade e remetidos ao cárcere estão expostos um arsenal de barbaridades que, evidentemente, não possuem fulcro normativo, deturpando a finalidade da sanção penal.
Com efeito, impera na Justiça Criminal como panaceia a ideia de que o Estado Penal se sobrepõe ao Estado Social e que aquele pacifica este via cárcere, destruindo a classe subalterna, os “maus delinquentes”. De forma flébil, o óbvio precisa ser dito: os tormentos da Justiça criminal ainda recaem com maior rigor sobre os vulneráveis.
Nesta realidade hostil, a missão institucional atribuída à Defensoria Pública é imprescindível ao Estado Democrático de Direito, ao passo em que, possui a incumbência de prestar assistência jurídica aos necessitados[1]. Ademais, a conjuntura do estereótipo marginalizado da classe subalterna e do uso do direito penal como remédio idôneo para alcance da segurança da sociedade, faz ecoar exageros no punitivismo, que atingem em peso, os vulneráveis.
Nesse ínterim, desenvoltura da Defensoria Pública, tornou-se instrumento de contrapoder vez que, na Justiça criminal, a tábua de direitos e garantias fundamentais é esfacelada recorrentemente.
Embora a interpretação e aplicação da missão institucional da Defensoria Pública ainda não sejam nítidas nas doutrinas, não se pode olvidar que a sua autonomia tem conquistado espaço e reconhecimento pelos Tribunais brasileiros. Conjuntamente, a atuação do referido Órgão democrático tem sido desmistificada dentro do ordenamento jurídico vigente. Sua essencialidade resvala no óbvio: a inserção social e exercício da cidadania, através do Acesso à Justiça e a busca da preservação de direitos mínimos assegurados nas esferas judiciais, sobretudo a criminal, cerne de discussão do trabalho..
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 Missão Institucional da Defensoria Pública contemporânea
O novo modelo de Estado Democrático de Direito proposto na consolidação da Constituição Federal de 1988 expandiu o ideal de cidadania. O plano delineado para a estruturação do Estado pós-Constituição/88, é de uma comunidade de iguais, que disponham e gozem dos mesmos direitos multifacetados, garantindo-lhes o direito pilar de preservação da dignidade inerente ao ser, em harmonia com contextos éticos, históricos, sociais, culturais e políticos (arts. 1º, 3º, 5º, CRFB/88).
Dentro desse contexto macro, têm-se o nascedouro da Defensoria Pública no plano normativo-constitucional, sendo-lhe atribuída a tarefa de prestar assistência jurídica aos necessitados (art.134, CRFB/88). Não obstante à pré-existência de modelos de assistência jurídica gratuita, anteriores à Carta Magna de 1988, no Brasil, esta foi a primeira instituição eleita pelo poder constituinte originário para cumprir a missão específica de oportunizar defesa no plano jurídico dos vulneráveis e a concretização dos direitos.
Após mais de uma década da sua inserção na Constituição Federal de 1988, a Defensoria Pública conquistou o reconhecimento acerca da sua imprescindibilidade em um Estado Social Democrático e, consequentemente- através das Emendas Constitucionais n. 45/2004, n. 74/2013 e n. 80/2014, foi-lhe conferido tratamento jurídico semelhante ao do Ministério Público e da Magistratura[2], além da autonomia perante os outros atores do Sistema de Justiça, tendo cada um deles funções distintas e paralelas. Cumpre mencionar os ensinamentos do mestre Maurilio Casas Maia:
“Os defensores públicos não defendem o Poder Público- missão reservada aos advogados públicos (art. 131-132, CRFB/88)-, ou a ordem jurídica e democrática- função do Ministério Público (art. 127-130, CRFB/88), não sendo profissionais liberais do ramo jurídico, como são os advogados privados. Com efeito, os defensores públicos são arautos defensivos dos necessitados e dos direitos humanos, incumbindo-lhe ser expressão e instrumento do regime democrático (art. 134, CRFB/88).” (MAIA, 2018, p. 63).
Diante do exposto acerca da Defensoria Pública, é inconteste que órgão é essencial à defesa daqueles espoliados pelo Estado, que sozinhos não conseguem contra-argumentar perante o poder estatal, exercer cidadania e democracia. Sem a instituição, o princípio da igualdade se torna mera utopia, na medida em que a participação dos vulneráveis reforça os pilares do Estado Democrático de Direito brasileiro. Sua atuação ímpar de forma contramajoritária em busca da preservação dos valores intrínsecos ao se evidenciam sua essência de Estado Defensor. Nesse ínterim o ilustre defensor público Alfredo Emanuel Farias de Oliveira expõe:
“[...] Na maioria das vezes, o único recurso ou a própria garantia de existência dessas pessoas está na dependência da Defensoria Pública. Parte do Estado que se organiza para efetivar o regime democrático de direito, na medida em que garante os pleitos e a própria existência das minorias diante da maioria e do próprio Estado. Assim, o próprio sentido da instituição tratada, o significado de sua existência que realça e desvela o seu ser, qual seja de contrapoder. O poder se organiza e volta-se contra o próprio poder para garantir direitos.” (Oliveira, 2017, p. 28)
A Defensoria Pública aparece como instituição essencial à Justiça para que os vulneráveis tenham a oportunidade de lutar e de defender da própria Justiça. É órgão de contrapoder, de resistência, de democracia, cidadania e instrumento de justiça. A promoção do indivíduo em sua senda é mais do que dar-lhe a oportunidade de ter Acesso à Justiça, mas também de ter assistência técnica para a promoção dos seus direitos, das suas individualidades.
2.2 A vulnerabilidade na execução e instrução processual penal
Mas afinal, quem são os vulneráveis? Hodiernamente, a extensão da vulnerabilidade não se limita à insuficiência econômica, vez que, abrange não somente a classe pobre, mas também pessoas despidas de recursos (multidimensionais) que possibilitem a concretização de seus direitos.
A expressão “necessitados” contida na Constituição de 1988 deve ser interpretada sob a valoração do caso concreto e a individualidade da pessoa, do produto de sua existência. As causas da vulnerabilidade são as mais diversas, podendo se dar por razões étnicas, culturais, econômicas, generológicas etc. a serem analisadas dinamicamente no contexto no qual se encontram.
A Carta Cidadã de 1988 expandiu as estratificações atribuídas ao campo social, valorando a diversidade das necessidades diferentes dos cidadãos para o alcance da inclusão social. Salienta-se que a missão da Defensoria Pública não deve ser a de inibir a luta da parcela vulnerável da pátria, mas sim de fornece-lhe meios para que ela por si mesma determine a sua história, conquistando a sua emancipação como aponta Amilton Bueno de Carvalho (2018, p.22).
Se por um lado temos uma Constituição Federal “modelo”, que prevê um Estado Democrático e Social de Direito, com maior parte do seu conteúdo normativo aceito pelo senso moral comum, de outro, antagônico, temos a sua mitigação, também amplamente aceita, que acaba por suprimir direitos a modo seletivo e elitista, em desarmonia com as premissas nela preconizadas. O mestre Leonardo Isaac Yarochewsky constata de maneira ímpar que:
“A seletividade e a estigmatização do sistema penal ficaram evidenciadas na criminalização e no encarceramento dos negros e miseráveis. Os negros e pobres são os principais alvos da repressão penal. Repressão que se inicia com a atuação policial, mas que é corroborada pelo Ministério Público e Poder Judiciário. Não resta dúvida que o sistema de criminalização tanto primária e, notadamente, a secundária, atinge majoritariamente os mais vulneráveis da população.” (YAROCHEWSKY, p. 130).
Perpassando os estudos para análise de alguns traços de vulnerabilidade da população carcerária, verifica-se que mais de 70% deles tem até o ensino fundamental completo e mais de 64% são pessoas negras[3], enquanto os índices de maior capacidade econômica na macrossociedade, por exemplo, são dominadas por pessoas brancas[4]. O cárcere feminino também comporta tratamento lúgubre e desproporcional à condição de gênero, ignorando que os grupos possuem diferenças e que para que se estabeleça a equidade, o respeito às necessidades diversas é necessário.
Diante da persistência da insegurança pública, não precisa ser um estudioso de ciências jurídicas para perceber que, a “prisionalização” e suas mazelas têm sido ineficaz, produzindo efeitos reversos à reinserção do encarcerado na sociedade. Não é despiciendo mencionar a influência propagada pelas facções criminosas nos presídios, introduzindo na cultura carcerária, novos “valores” e “regras” aos quais muitos encarcerados se submetem, através dos quais acabam adquirindo novos hábitos e traços de personalidade aprendidos em seu convívio prisional. Pode-se se dizer que o cárcere tornou-se o que alguns atores do Sistema Jurídico chamam de “escola do crime”.
Cumpre certificar que não se busca aqui discutir os métodos alternativos, cunho político, tampouco soluções ao obsoleto sistema prisional vigente. Contudo, é de profunda relevância analisar os efeitos do cárcere, que estão intrincados aos direitos humanos, direito material e processual penal, avocando a atuação da Defensoria Pública nestas searas.
O princípio da presunção de inocência e o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) soam vãs diante da disparidade de armas na instrução processual penal e, sobretudo, quando diante das (in)visíveis atrocidades executadas sobre aqueles reprimidos, quiçá destruídos, via cárcere, fenômeno este instigado pelos discursos de ódio intrínsecos à ineficiência estatal acerca da segurança pública, propagando o mito de que se alcançará segurança civilizatória com a sobreposição do Estado Penal sobre o Estado Social, mirando no vulnerável. Os cidadãos ostentam (ao menos deveriam) de individualidade e preservação da sua dignidade, sendo passíveis de tratamento não degradante ou humilhante que devem adequar-se às suas condições e riscos conscientemente assumidos.
O direito material e processual penal tem sido mecanismo estatal para que através destes instrumentos seja alcançada a utópica segurança social através do punitivismo. O Estado dispõe abertamente da vida das pessoas que estão no seu alvo, cerceando-lhes o direito de liberdade de forma discricionária.
2.2 Disparidade de armas entre Acusação e Defesa no Processo Criminal e atuação da Defensoria Pública na Justiça Criminal.
Fundamental ao Estado Democrático de Direito é a neutralização entre defesa e acusação, sob pena de recair em abuso de poder ou autoritarismo institucional. Não resta dúvida que o direito penal engloba lides cujos resultados afetam não só as partes processuais, mas a sociedade como um todo, em razão miscigenação entre políticas públicas e referida matéria de Direito.
No que tange a atuação da Defensoria Pública na esfera penal, sua relevância é inconteste. Tem-se a partir desse ínterim a noção da desenvoltura da instituição como instrumento de contrapoder para que aquele sob o alvo do punitivismo penal tenha a oportunidade de provar sua inocência ou de ter sua dignidade preservada quando exposto às consequências do risco assumido.
A desvinculação e independência da Defensoria Pública frente os demais integrantes do Poder Executivo e Judiciário é uma necessidade evidente ao passo em que os seus agentes, os defensores públicos, tem o dever de, representando a Defensoria Pública, desempenhar sua função em prol dos vulneráveis e não de seus governantes ou entidades que gozam de poder, exempli gratia, o Ministério Público, que é titular da ação penal pública incondicionada e da ação penal pública condicionada à representação.
É indubitável o valor da Defensoria Pública como instrumento de Acesso à Justiça. Ademais, insta mencionar a reflexão: “Que importa ter direito, se não é possível mantê-lo?” [5]. O que se está a dizer é que, no plano da organização processual penal, foi de suma importância a conquista de sua autonomia e ter sido ombreada frente ao Poder Judiciário e ao Ministério Público, propiciando uma ação tríplice de Estado Julgador-Acusador-Defensor.
Ora, como um cidadão vulnerável, na mira do jus puniendi, exerceria o seu direito ao contraditório e ampla defesa no devido processo legal penal? Como uma instrução processual penal teria resultado imparcial sem um órgão de contrapoder disponível àqueles cuja advocacia privada é inacessível? Resta cristalino o acerto do poder constituinte originário ao incluir a Defensoria Pública no “Capítulo IV- Das funções essenciais a Justiça” da Constituição Federal de 88.
Não obstante a inserção da Defensoria Pública nesse plano teórico, na prática, há assimetria entre os poderes e oportunidades conferidos às partes processuais. Com a devida vênia, o Ministério Público, goza de poder majoritário em face do acusado. Como titular da ação penal pública, já inicia o processo penal frente à defesa. A sua missão de fiscalizador da lei acaba por confundir-se com a tarefa de acusação persecutória, muitas vezes, resultando na flexibilização de garantias e direitos fundamentais conferidos aos cidadãos.
A grandiosa funcionalidade do Ministério Público e o uso do Direito Penal como instrumento de reestabelecimento da segurança pública desencadeia uma condução da instrução processual penal que segue à risca o que for alegado pelo parquet, facilitando o processo acusatório, cujo rito não deveria ser tão banal assim, sob o prisma do princípio da presunção de inocência e do devido processo legal.
O Estado, enquanto julgador, tem o dever de assim exercer a função de forma imparcial. Historicamente, a arbitrariedade por parte o Estado na função de julgador preponderando sobre o Estado Social, mesclou-se com o autoritarismo. São deploráveis as catástrofes mundiais e extermínios de grupos vistos como o inimigo. Direito material e a sua contextualização prática não deveriam ser dicotômicos.
Até mesmo na dimensão física, o parquet permanece durante a audiência ao lado do Juiz, em vez de no mesmo patamar que a defesa. Frisa-se que estudo aqui proposto não é de desvalorar a essencial função atribuída ao ilustre Órgão guardião da ordem e da lei, igualmente essencial. Ora, não é do matiz da Defensoria Pública a defesa da sociedade, sendo esta a missão designada ao ilustre Ministério Público e sim ilustrar a perigosa deturpação da isonomia e democracia em um Estado Democrático de Direito.
O conjunto de disparidade entre as partes no processo penal e a vulnerabilidade daqueles que buscam a assistência jurídica da Defensoria Pública sem dúvidas distancia-se dos preceitos delineados na Carta Cidadã de 1988. O desprezo a estas mazelas arruína progressivamente a democracia. Entre as partes processuais, a acusação está superiormente munida de armas processuais em face do acusado.
Exemplificando, não obstante a prisão processual ser medida repressora excepcional, o índice de pessoas presas provisoriamente corresponde a mais de 30% da população carcerária[6]. A banalização das prisões cautelares, promove a punição, antes mesmo da instrução processual, logo, antes mesmo também de decisão penal condenatória transitada em julgado, ferindo o princípio da inocência e a dignidade humana.
A liberdade do indivíduo não é mero favor que deve ser cedido ao Estado, sempre que esse optar por aventurar-se no vago texto normativo do art. 312 do Decreto-lei n. 3689/1941. Promover uma prisão processual com fulcro na “ordem social” ou “conveniência da instrução penal” sem esmiuçar de que forma isso convém ao caso concreto é deplorável à democracia, aos direitos humanos, à liberdade individual.
Em busca da concretização dos direitos mínimos inerentes aos cidadãos, vale mencionar o feito da Defensoria Pública da União do Amazonas: “A DPU (unidade de Manaus/AM) ajuizou em 2014 uma Ação Civil Pública na Justiça Federal do Estado do Amazonas veiculando pleito para nacionalizar o provimento e obrigar a que a União cumpra a garantia convencional da audiência de custódia ”[7].
Durante a instrução processual, o princípio do devido processo legal é fundamental também a representação do vulnerável através de um defensor público, a fim de que este preste a devida assistência, instruindo-lhe e atuando nos procedimentos formais do processo, requerendo diligências cabíveis à defesa e consequentemente, concretizando o direito ao contraditório e ampla defesa preconizado no art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988.
Em fase de execução penal, uma das mais importantes áreas de atuação da instituição, na Seção IV da Lei n. 7.210 é destinada à Defensoria Pública a assistência jurídica dentro e fora dos estabelecimentos penais. No que tange a execução de penas privativas de liberdade de regimes fechado e semiaberto, não são incomuns a omissão por parte do Poder Judiciário e dos estabelecimentos prisionais acerca da progressão de regime, mantendo o apenado no regime em que se encontra além do que lhe foi sancionado, quando deveria estar em um mais brando. Não só no prisma dos regimes prisionais, as penas ultrapassam o previsto na sentença. Não é previsto em lei a submissão dos condenados às barbáries degradantes. Violência psicológica, sexual e física não são preconizadas pela CRFB/88, pelo contrário, seu texto assegura a preservação dos indivíduos pelo próprio Estado.
Incontestável é a relevância da Defensoria Pública como órgão de empoderamento dos vulneráveis. Conforme explanado alhures, o órgão tem conquistado autonomia na medida em que o Estado lhe dá reconhecimento. Apesar de ainda insuficiente, para fins de equiparação com parquet, e atendimento proporcional aos demandantes de seus serviços, a constante evolução da Defensoria Pública através de seus agentes, os defensores públicos tem ganhado recognição por aqueles que exercem a função de julgar. Nesse viés foi o entendimento do desembargador (TJ-AM) Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro:
“Penso que a sobredita medida se deve a quatro fatores básicos: 1) atualização da função prática e constitucional da Defensoria Pública, considerada sua essencialidade registrada na Constituição de 1988; 2) Débito histórico com o modelo de assistência jurídica adotado pela Constituição de 1988; 3) Reequilíbrio da relação jurídico-processual penal, inclusive na formação de precedentes que interessem ao papel constitucional da Defensoria Pública; 4) Atualização do Código de Processo Penal, de 1941, à essencialidade constitucional da Defensoria Pública e ao seu papel de órgão de execução penal (LEP, art. 81- A) – aqui, antecipo, a intervenção defensorial seria mecanismo para abrandar a vulnerabilidade processual daqueles mirados ou atingidos pelo Poder Punitivo Estatal, compensando a falta legislativa com a igualdade processual e paridade de armas – afastando-se os males de eventuais “mitologias processuais” nefastas herdadas na busca de inspiração no Código italiano (de regime autoritário) pelo legislador do CPP brasileiro.” [8].
Perceba-se que, não obstante a árdua evolução da Defensoria Pública, o Estado até então não proporciona a consolidação adequada da instituição, o que acaba por tornar-se um óbice à satisfatória defesa dos direitos violados ao seu crivo submetidos. A título de exemplo, tem-se a carência de quadro de defensores públicos proporcionais ao número de demandantes dos seus serviços, para cumprir as diretrizes para os quais foram legitimados. Vale aludir também que, ainda não foram implementadas unidades do referido Órgão defensorial em todas as comarcas brasileiras[9].
Não resta dúvida que o direito penal engloba lides cujos resultados afetam não só as partes processuais, mas a sociedade como um todo, em razão da hibridização entre políticas públicas e a referida matéria de Direito. No que tange a atuação da Defensoria Pública na esfera penal, sua relevância é indubitável pelo conteúdo abrangido pelo Direito Penal, preservação dos bens de extrema valoração para o homem, não passíveis de solução pelas outras matérias do ordenamento jurídico.