SUMÁRIO: 1 - O exercício da atividade notarial e registral. 2 – Conceito de direito notarial e registral. 2.1 – Conceito de direito notarial. 2.2 - Função notarial. 2.3 – Conceito de direito registral. 2.4 – Função registral. 2.5 - Fé pública. 3 – Princípios constitucionais. 3.1 – Princípio da legalidade. 3.2 – Princípio da impessoalidade. 3.3 – Princípio da publicidade. 3.4 – Princípio da moralidade administrativa. 3.5 – Princípio da eficiência. 4 – Princípios da atividade notarial. 4.1 - A fé pública notarial. 4.2 – Forma. 4.3 – Autenticação. 5 – Princípios da atividade registral. 5.1 – Princípio de inscrição. 5.2 – Princípio da publicidade registral. 5.3 – Princípio da presunção e fé pública registral. 5.4 – Princípio da prioridade. 5.5 – Princípio da especialidade ou determinação. 5.6 – Princípio da qualificação, da legalidade ou da legitimidade. 5.7 – Princípio da continuidade. 5.8 – Princípio da instância ou rogação. Referências Bibliográficas.
1 - O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 236, atribuiu tratamento igualitário aos serviços notariais e de registros, dispondo: "Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público".
No âmbito Constitucional, é competência privativa da União legislar sobre registros públicos, conforme art. 22, XXV, sendo, desta forma, a Lei Federal n.8.935/94 regulamentadora do artigo 236 da Constituição que dispõe sobre os serviços notariais e de registro.
Os notários e registradores são considerados pela doutrina como agentes públicos, que no dizer de Maria Sylvia Zanella di Pietro é "toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta" [1]. A expressão agente público é mais ampla (que servidor público) e designa genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao poder público, necessitando para sua caracterização o requisito objetivo, revestido pela natureza estatal da atividade desempenhada e o requisito subjetivo, a investidura na atividade estatal [2], não podendo, desta forma, os notários e registradores serem enquadrados como servidores públicos.
Os notários e registradores, como agentes públicos, receberam, de Celso Antônio Bandeira de Mello, a classificação de particulares em colaboração com a Administração através de delegação de função ou ofício público. Hely Lopes Meirelles classifica-os como agentes delegados conceituados como:
Particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nessa categoria encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. [3]
A remuneração dos notários e registradores não é feita diretamente pelo Estado, e sim pelos particulares usuários do serviço, através do pagamento de emolumentos e custas, que são fixados por cada Estado. A lei federal estabelece normas gerais para fixação de emolumentos, sendo complementada pela competência concorrente dos Estados.
O caráter privado do serviço notarial e de registro não retira a obrigatoriedade de ingresso na atividade por concurso público de provas e títulos, tanto para provimento ou remoção, conforme preceitua o § 3°, do art. 236, da Constituição Federal. Cabe lembrar que a delegação tem caráter personalíssimo, podendo somente o Delegado transferir aos seus prepostos, poderes para a prática dos atos notariais, não podendo ocorrer a figura da cessão da Delegação.
A fiscalização do Delegante, ou seja, do Estado, é exercida através do Judiciário, conforme determina o §1°, do art. 236, da CF/88, mas conforme preleciona Walter Ceneviva "em cada Estado a delegação é outorgada pelo Poder Executivo local, na forma da lei estadual, reservada, em qualquer caso, a fiscalização à magistratura do respectivo Estado ou do Distrito Federal" [4].
2 – CONCEITO DE DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL
2.1 – CONCEITO DE DIREITO NOTARIAL
O direito notarial pode ser conceituado conforme Larraud como o "conjunto sistemático de normas que estabelecem o regime jurídico do notariado" [5].
Para Néri "o direito notarial pode definir-se como o conjunto de normas positivas e genéricas que governam e disciplinam as declarações humanas formuladas sob o signo da autenticidade pública" [6].
Leonardo Brandelli define o direito notarial como o "aglomerado de normas jurídicas destinadas a regular a função notarial e o notariado" [7]
Após a conceituação do direito notarial como o conjunto de normas que regulam a função do notário, veremos a função notarial e nos outros capítulos a sua aplicação nos outros ramos do direito e nos negócios imobiliários.
2.2 - FUNÇÃO NOTARIAL
A atuação do notário visa garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos preventivamente, desobstruindo o Judiciário do acúmulo de processos instaurados no intuito de restabelecer a Ordem Jurídica do país, e atuando como instrumento de pacificação social.
Para um melhor entendimento da função notarial deve-se discorrer sobre seus caracteres, abarcando seu caráter jurídico, cautelar, imparcial, público, técnico e rogatório.
A atividade notarial apresenta seu caráter jurídico quando o Tabelião orienta as partes e concretiza a sua vontade na formulação do instrumento jurídico adequado à situação jurídica apresentada. Através da orientação prévia, nota-se o caráter cautelar da atividade.
Leonardo Brandelli afirma que "o caráter de imparcialidade do agente notarial tem sido posto a coberto pelo legislador mediante um regime de incompatibilidades e inibições, bem como a obrigação de segredo profissional e um sistema de responsabilidades civil, administrativa e criminal, tudo a fim de mantê-lo intacto e sempre presente". [8]
A atividade notarial é exercida por particulares em colaboração com o Poder Público, através de delegação da função pública. Apesar de ser exercida em caráter privado, a atividade notarial exerce uma função pública, de garantia da segurança jurídica dos atos praticados pelos Tabeliães.
Os preenchimento dos requisitos formais do ato praticado é essencial à sua validade jurídica, demonstrando o seu caráter técnico.
O notário precisa da provocação da parte interessada para agir, tendo em vista o caráter rogatório da função notarial, não podendo exercer o seu mister por iniciativa própria.
"O notário exara pareceres jurídicos a seus clientes, esclarecendo-os sobre a possibilidade jurídica de realizar-se determinado ato, sobre a forma jurídica adequada, bem como sobre as conseqüências que serão engendradas pelo ato." [9]
Leonardo Brandelli analisa a função de polícia jurídica sob dois aspectos:
A aplicação do seu mister de acordo com os ditames do Direito, e o zelo pela autonomia da vontade. Quanto ao primeiro aspecto, revela o dever do notário de desempenhar sua função em consonância com o ordenamento jurídico; deve receber a vontade das partes e moldá-la de acordo com o Direito, dentro de formas jurídicas lícitas. (...) O outro aspecto contempla a obrigação do tabelião de velar pela autonomia da vontade daqueles que o procuram; deve ele assegurar às partes, dentro do possível, uma situação de igualdade, bem como assegurar a livre emissão da vontade, despida de qualquer vício, recusando-se a desempenhar sua função caso apure estar tal vontade eivada por algum vício que a afete. [10]
Os atos notariais são revestidos de forma (forma ad probationem) que documenta a realização do ato jurídico, com a finalidade primordial de constituição de prova.
Representam tarefas do notário a investigação dos elementos levados pelos particulares para realização de um ato, o seu parecer jurídico acerca de sua concretização, a instrumentalização da vontade das partes, buscando os meios mais adequados e condizentes com o sistema jurídico-normativo e a guarda de documentos, com a intenção de revestir o ato de maior segurança jurídica.
2.3 – CONCEITO DE DIREITO REGISTRAL
O direito registral imobiliário, segundo Maria Helena Diniz, "consiste num complexo de normas jurídico-positivas e de princípios atinentes ao registro de imóveis que regulam a organização e o funcionamento das serventias imobiliárias" [11].
2.4 – FUNÇÃO REGISTRAL
A função registral tem por finalidade constituir ou declarar o direito real, através da inscrição do título respectivo, dotando as relações jurídicas de segurança, dando publicidade registral erga omnes (ou seja, a todos indistintamente), até prova em contrário.
A relação de títulos passíveis de registro está enumerada no Código Civil, essa enumeração é taxativa, não podendo-se acrescentar ou retirar situações de constituição de direitos reais. Veremos cada caso, nos capítulos seguintes.
Nicolau Balbino Filho, ao analisar a função registral nos ensina ser uma pretensão constante que "o Registro seja uma fiel reprodução da realidade dos direitos imobiliários. A vida material dos direitos reais, bem como a sua vida tabular, deveriam-se desenvolver paralelamente, como se a segunda fosse espelho da primeira. Com efeito, esta é uma ambição difícil de se concretizar, mas em se tratando de um ideal, nada é impossível; basta perseverar". [12]
2.5 - FÉ PÚBLICA
A fé pública é atribuída constitucionalmente ao Notário e Registrador, que atuam como representantes do Estado na sua atividade profissional. A fé pública é atribuída por lei e "afirma a certeza e a verdade dos assentamentos que o notário e oficial de registro pratiquem e das certidões que expeçam nessa condição, com as qualidades referidas no art. 1°" [13] da Lei n. 8.935/94 (publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos). Como um dos princípios basilares do direito notarial, a fé pública será analisada posteriormente, com mais propriedade.
3 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dispostos no art. 37 da Constituição Federal, serão aplicados no exercício da atividade notarial e registral, pois que esta constitui uma função pública, realizada através dos notários e registradores, agentes públicos que atuam em colaboração com o poder público através de delegação.
Mesmo posicionamento é compartilhado pelo notário mineiro João Teodoro da Silva, notadamente com referência à atividade notarial e de registro entende que:
O exercício em caráter privado significa fundamentalmente autonomia funcional (...). A autonomia, entretanto, é de ser entendida nos limites da obediência aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, do que resulta estarem os atos sujeitos à fiscalização do Poder Judiciário. [14]
Diante do caráter público da função notarial, de ser o notário e o registrador agentes públicos em colaboração com a Administração mediante delegação, e diante da autonomia funcional, ditada pelo exercício em caráter privado da função, ficam os mesmos adstritos à obediência aos princípios basilares da administração pública.
3.1 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
É o princípio basilar do regime jurídico-administrativo (...). É o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. [15]
Hely Lopes Meirelles ao abordar o tema lembra que:
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. (...) As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõem. [16]
Os notários e registradores no exercício da função pública, devem se submeter ao princípio da legalidade, só podendo praticar os atos de seu ofício permitidos por lei. Mesmo sendo a função pública exercida em caráter privado, este não tem o condão de submeter a atividade ao princípio da autonomia da vontade, que prevalece nas relações privadas. Sendo a função pública delegada pelo Estado ao particular, devem prevalecer os princípios norteadores da Administração Pública.
Para Rogério Medeiros Garcia de Lima:
No que diz respeito a notários e registradores, o art. 3° da Lei 8.935/94 os qualifica como profissionais do direito. Logo, têm o dever de conhecer os princípios e normas atinentes aos seus ofícios. As suas competências são taxativamente definidas em lei (art. 6°/13). Outrossim, o art. 31, I, considera infração sujeita a sanção disciplinar, a inobservância das prescrições legais e normativas. [17]
3.2 – PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade elencado no art. 37 da Constituição de 1988, tem recebido diversas interpretações. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva baseado na lição de Gordillo que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal." [18]
Exemplo disso está no art. 37, § 1°, da Constituição Federal, verbis:
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello o princípio da impessoalidade não é senão o princípio da igualdade ou isonomia.
Conforme Hely Lopes Meirelles:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1°). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo; o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade. [19]
Na função notarial e registral os atos praticados devem ser de modo impessoal, no sentido de não privilegiar e não prejudicar qualquer pessoa que venha utilizar esses serviços. Neste sentido o tratamento dado às pessoas usuárias do serviço é isonômico, sendo que se praticado em desconformidade com o princípio da impessoalidade, o notário ou registrador estará sujeito às sanções administrativas impostas pela Corregedoria de Justiça, órgão que fiscaliza os serviços.
Para Rogério Medeiros Garcia de Lima "no que importa aos serviços notariais e registrais, o art. 30, II, da Lei n°. 8.935/94, impõe o dever de tratar a todos, indistintamente, com urbanidade e presteza." [20]
3.3 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
O princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública. Na esfera administrativa o sigilo só se admite a teor do art. 5°, XXXIII quando imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado.
De acordo com o inciso XXXIII, do art. 5°, da Constituição "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas àquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado".
Para Hely Lopes Meirelles:
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. (...) A publicidade, como princípio de administração pública abrange toda atuação estatal, não só pelo aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. [21]
Conforme Walter Ceneviva "os registros públicos previstos pela Lei n°. 6.015/73 dão publicidade aos atos que lhe são submetidos." [22]
Para o fornecimento de certidões o oficial poderá cobrar emolumentos, que representam a sua remuneração, e poderá recusar o seu fornecimento se não houver clareza do objeto solicitado.
Conforme o caput do art. 19 da Lei n°. 6.015/73, verbis: "A certidão será lavrada em inteiro teor, em resumo, ou em relatório, conforme quesitos, e devidamente autenticada pelo oficial ou seus substitutos legais, não podendo ser retardada por mais de 5 (cinco) dias."
O prazo para a emissão das certidões que menciona o artigo supra citado é de 5 (cinco) dias úteis, sendo que Walter Ceneviva já alerta sobre a imperfeição da redação legislativa.
O art. 20, do mesmo diploma legal, estabelece que em caso de recusa ou retardamento na expedição da certidão, o interessado poderá reclamar à autoridade competente, in casu, à Corregedoria de Justiça, que aplicará, se for o caso, a pena disciplinar cabível.
Ainda, conforme Walter Ceneviva "a publicidade legal própria da escritura notarial registrada é, em regra, passiva, estando aberta aos interessados em conhecê-la, mas obrigatória para todos, ante a oponibilidade afirmada em lei." [23]
Para Rogério Medeiros Garcia de Lima "no campo das atividades de notários e registradores, a publicidade é a razão da sua existência, conforme dispõe o art. 1° da Lei 8.935/94. A fé pública, definida pelo art. 3°, é – como observou um dirigente da associação paulista da categoria – o seu "produto".
3.4 – PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, de acordo com o princípio da moralidade administrativa:
A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé. [24]
Hely Lopes Meirelles preleciona que a moralidade administrativa tornou-se, juntamente com o princípio da legalidade e da finalidade, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Ele, conforme os ensinamentos de Hauriou, a moral comum da moral administrativa, sendo esta "imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum." [25]
O art. 30 da lei 8.935/94 estabelece os deveres éticos atribuídos aos notários e registradores.
3.5 – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência foi inserido como princípio da Administração Pública, no art. 37, da Constituição Federal através da Emenda Constitucional n°. 19, de 04.06.1998, que tratou da reforma administrativa.
Para Hely Lopes Meirelles:
Dever de eficiência é o que se impõe a toda agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. [26]
Os serviços notariais e de registro subordinam-se aos princípios da Administração Pública, dentre eles, o da eficiência. Walter Ceneviva buscou na economia os preceitos do taylorismo para o alcance do princípio da eficiência.
Walter Ceneviva trata dos princípios do taylorismo relacionando-os com os serviços notariais e destaca os seguintes:
Princípio do método – Em cada serventia, apesar da semelhança de muitas das atividades que lhe são atribuídas, cabe ao titular o estudo sistemático de cada um dos segmentos destinados ao cumprimento de suas finalidades legais. O estudo tem o escopo de obter deles o melhor rendimento, de modo a satisfazer os requisitos de eficácia e de adequação de cada um de tais segmentos, estabelecendo normas de trabalho válidas para todos os escreventes e auxiliares. Princípio da técnica – Embora haja na atividade de cada escrevente ou auxiliar, um elemento intelectual de avaliação do ato a ser praticado, o bom andamento do trabalho, no notariado e no registro, decorre da criação de treinamentos e rotinas, explicitados em instruções claras, através dos quais cada setor saiba precisamente o que deve fazer, quando fazer e como fazer, de modo a habilitar, mesmo os menos dotados, à realização segura e pronta da tarefa que lhes competir. A especialização é necessária nos serviços notariais e de registro. Princípio da definição das tarefas – Cada escrevente e cada auxiliar deve saber o trabalho que lhe é atribuído, ainda que compreenda mais de uma atividade específica, de modo a facilitar a execução, com maior qualidade e em menor tempo. [27]