A arbitragem na organização mundial do comércio: Um estudo bibliográfico

5 A IMPLEMANETAÇÃO DAS RECOMENDAÇÕES, O RECURSO À ARBITRAGEM E A ARBITRAGEM NO ESC.

A ampliação da comercialização ocasionou muitas melhorias, consentiu no desenvolvimento e a acessibilidade a diversas metodologias, frutos de trabalho e comércios consumistas, induziu o desenvolvimento dos empreendimentos transnacionais e das zonas de livre comércio, isso tudo regularizados por negócios internacionais.

Este aumento acontece em um ritmo muito acelerado. A infindável pretensão de obter lucros, larga de lado a responsabilidade com as questões sociais provocando, consequentemente, os conflitos econômicos. Daí se forma um círculo dependente que começa pela ausência de poder aquisitivo dos cidadãos para a aquisição de bens, prosseguida pela redução na produção que, por ocasião, leva à escusa da mão de obra e assim sendo continuamente, até que, no final, os territórios internacionais optem por resguardar sua produção e comércios internos por intermédio da inadimplência dos contratos comerciais.

As decorrências destas crises abrangem dimensões cada vez mais intensas, em consequência da estreita submissão financeira a meio dos Estados a tornar imprescindível um engenho controlador mais intenso na comercialização internacional. O OSC (Órgão de Solução de Controvérsias) da OMC (Organização Mundial do Comércio) passou a conseguir, deste modo, uma maior importância, desde o momento de sua formação em 1995, na Rodada do Uruguai[53].

O Órgão de Solução de Controvérsias tem sido muito empregado para resolver contestações por meio de negócios pela via da diplomacia, ou despiques, como derradeira consequência do duvidoso. Entre os territórios internacionais que mais procuram o OSC se encontra o Brasil, que embora participe pouco mais de 1% do mercado mundial de bens, toma o quarto lugar entre os mais influentes, atrás somente do Canadá, da União Europeia e dos Estados Unidos[54]..

O desenvolvimento do mercado internacional e o consequente crescimento das discussões de interesses de capitalização entre os países componentes da OMC tornam indispensável um maquinismo eficaz, seguro e esperável de solução de litígios, que incida em um sistema regularizado. Cujo objetivo seja comportar o partidário político de sentido e abranger o self help no seu aproveitamento por meio de argumentos e contra-ataques comerciais.

Havia no GATT, um sistema para resolver contestações comercializáveis com um procedimento de consultas e a organização futura de painéis de conhecedores para preparação de descrições sobre a contestação. A dificuldade é que neste sistema, a descrição necessitava ser apoiada pela Sugestão Geral, por concordância, o que induz ao empecilho de todo o método se a parte que perdeu votasse em oposição ao relatório. Tinha também, lentidão no processo e a inadimplência das sugestões e resoluções dos painéis.

O mais moderno sistema da Organização Mundial do Comércio, entretanto, relacionados ao GATT à la carte, sistema legalmente dividido no qual os contratantes conseguiriam decidir se eles almejavam adquirir os múltiplos negócios da Rodada de Tóquio e adotar as contestações por meio do GATT ou dos métodos de solução de discussões característicos daquela Rodada, o mais novo sistema de competição da OMC é padronizado, com uma competência mais extensiva e menos espaçosa para o fórum shopping e o rule shopping.

O aumento do sistema de saída de competições constatada no GATT para um sistema mais jurisdicionalizado foi beneficente. Não se deve esquecer, além disso, que certas diferenças inacessíveis à solução particularizada, são realizadas como parte de uma saída global. A avaliação do litígio cumpre, nessa presunção, papel significativo para assegurar a execução das regras[55].

Nada impede que um sistema organizado excepcionalmente com base nas transações possa alcançar o resultado culminado pelas normas do GATT. O enaltecimento exclusivo das negociações permite aos países mais influentes atribuir suas ambições às nações pouco crescidas, caráter intensamente incombinável com a primazia das normas, cuja nota predominante é o acolhimento igualitário, sem vantagem ou diferenciações. O exemplar de concessão, deste modo, aperfeiçoou a atmosfera dominante no GATT ao beneficiar a procura de ajustamento e igualdade.

O ESC inventou um maquinismo indispensável, isto é, sem conveniência de negócios para fixar a competência da OMC para os seus componentes. O sistema de saída de contestações tem jurisdição para definir quaisquer contestações entre os componentes da OMC consequentes dos negócios por ela compreendidos.

Nas condições do artigo II, do Acordo da OMC, o entrosamento sobre normas e metodologia de solução de competições é parte total desse negócio, forçando todos os componentes. A declaração 1:1 do ESC institui que serão justapostas as contestações relativas aos ajustes de trabalho comum para o desenvolvimento de diferentes áreas de comércio proporcionadas ao ESC, o Convênio Geral de Comércio de bens materiais, disputadas entre os componentes da OMC relativos os seus benefícios e deveres sob o acordo constitutivo da OMC e do ESC.

Há ajustes de entidades criadas pelas principais nações do mundo com o objetivo de trabalhar em comum para o pleno desenvolvimento das diferentes áreas da atividade humana de comércio, tais como o ajuste sobre têxteis e trajes, atitudes sanitárias, empecilhos ao comércio, o GATT, com normas e metodologias específicas para a saída de controvérsias. Conforme o artigo 1:2 do ESC, havendo divergência entre as normas e métodos do atualizado entendimento e as normas e métodos exclusivos ou suplementares duráveis do apêndice 2, perdurarão as normas e métodos peculiares ou essenciais constantemente do apêndice 248.

O mais moderno mecanismo de saída de contestações confirma melhora, em semelhança ao GATT 1947 que animou até 1994, por ser um código relativo ao processo judicial e rule oriented, além de se sobrepor a diversas partes de negócio, como dumping, agricultura, direito intelectual, salvaguardas. Aliás, as resoluções de seus extratos são vinculantes e necessárias e seguidas quase involuntariamente, ao oposto do que acontecia no GATT 1947, em que apenas um membro podia dificultar a adoção do documento[56].

Independentemente de existir diversas formas de mecanismos ao arbitramento na OMC, no ESC estão considerados basicamente três possibilidades de arbitramento no estágio de execução das referências, período onde os mediadores resolverão assuntos específicos para os Estados se acomodarem às medidas relevadas ilógicos em ligação ao disposto nos negócios OMC. O art. 21 do ESC, assim, determina fases para a efetivação imediata das referências ou estimativa de um limite de tempo para realizá-lo. Caso tornem seguidas as referências, mas a parte oposta considere insatisfatória, o OSC terá de interferir de forma a assegurar o conjunto multilateral. Já se tiver em cumprimento, o ESC abrange contramedidas como a compensação ou o cancelamento de concessões. Na procura destes propósitos, os litígios que podem aparecer no ESC se descrevem: à expiração razoável para execução das informações (ESC, art. 21.3.c); ao grau de represália resultante da sua não-represália (ESC, art. 22.6); ou ainda, algum outro assunto que os elementos pretendam subjugar ao arbitramento específico (ESC, art. 25).

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Não raro, se confunde o julgamento de arbitragem em direito internacional público com o sistema de solução de controvérsias da OMC. Apesar dos dois atravessarem o alvo de solução do conflito provocado, o processo arbitral tem espaço como tal no meio do próprio ESC da OMC, isto é, a arbitragem a meio de Estados – tal qual como a identificamos – é antevista como uma solução atinente ao período de efetivação das noções. Neste ponto, salvo a probabilidade do art. 25 do ESC, a arbitragem, conforme a regularização do próprio ESC, não se dá a decidir a inadimplência ou divergência de determinado país com os ajustes absorvidos pela OMC, mas sim, resolver eventual litígio desinente da aplicação dos dados já expedido pelo conjunto característico ou corpo de apelação, procurando o cumprimento imediato destes relatórios[57].

Orienta o art. 21.1 do ESC que “apesar da rigidez e imperatividade (rule oriented) em diversas disposições do ESC como a exigência de cumprimento imediato das recomendações e resoluções, a fase de implementação é delicada, uma vez que se está navegando na seara da responsabilidade internacional dos Estados”. Dessa forma se não houver coerção supranacional que venha a garantir o cumprimento do informe, cabe à arbitragem, conforme determinação do ESC, o dever de resolver eventuais controvérsias para que sejam obedecidos os informes, tanto no que tange ao seu prazo de implementação voluntária, ou seja no que se refere ao nível de medidas de retaliação, bem como no que tange a outras questões.

Relevante torna-se ainda relatar que, prevê-se uma reunião a ser realizada pelo OSC com objetivos de acelerar o processo, o que deve ocorrer, obedecendo que seja realizada em um prazo de dentro 30 dias logo em seguida à adoção do informe do grupo especial ou do Órgão de Apelação. É quando o membro afetado terá que informar ao OSC que se propõe a aplicar as recomendações e resoluções deste órgão. Caso não seja possível cumprir as recomendações e resoluções, o membro afetado terá um prazo para cumprir, o qual constará de: -um prazo proposto pelo membro afetado, se for aprovado pelo OSC); - um prazo fixado acordado entre as partes dentro de 45 dias, logo em seguida à data de adoção das recomendações e resoluções, no caso de consenso); e também:
um prazo determinado mediante arbitragem vinculante dentro dos 90 dias seguintes à data de adoção das recomendações e resoluções. Se as partes decidirem ao contrário, poderão ter até 15 meses a partir da data de adoção do informe do grupo especial ou do órgão de apelação. (ESC, ART. 21.3). Esta é a primeira faculdade de recurso explícito da arbitragem veiculada pelo ESC. 


Uma arbitragem vinculante completada dentro de 90 dias da adoção do informe, estabelece o limite compreensível (este limite não poderá extrapolar os 15 meses da data de acolhimento dos informes)[58].

O art.21.3 faz referência às circunstâncias excepcionais da arbitragem. O procedimento mais aproveitado de arbitragem é o referente à caça de um prazo apurado por um juízo arbitral para efetivação do compromisso de eliminar a medida confessada desprovida. Este compromisso de eliminar tem como marco profano preciso o princípio de extinção da medida e seu cumprimento concluído. Neste seguimento, quem aponta não obter circunstâncias de cumprir depressa, tem o dever de comprovar esta improbabilidade. Este comprometimento cresce no grau de requer um prazo maior para execução das indicações.

Depende de cada caso o mandato do árbitro, pois o mesmo está vinculado às circunstâncias de cada um. Mesmo diante dessa margem discricionária, não se tem verificado, por parte dos árbitros, motivos que justifiquem a superação do prazo de 15 meses, tendo em vista os conteúdos dos laudos arbitrais. No sentido geral, a forma como se realiza essa arbitragem tem sido eficaz para solucionar as controvérsias, embora em caso de esgotamento do prazo, sem a devida implementação, ainda são cabíveis outras medidas com recurso à arbitragem. 


A doutrina critica a divisão demasiada que se tem feito quanto aos prazos e modalidades, na medida em que separa artificialmente elementos que o árbitro não pode deixar de fora em sua análise. Fukunaga lembra que os árbitros têm constantemente reiterado que a tarefa não envolve uma avaliação de quais medidas devem ser implementadas, mas tão-somente o prazo razoável de implementação. Por outro lado, os árbitros precisam, para determinar este prazo de implementação, inferir ao menos um modo de implementação para determinar mais precisamente o prazo razoável, devendo o órgão de Apelação sugerir as medidas (ESC, art. 19.1). De fato, para avaliar o prazo razoável, o árbitro deve perguntar a natureza da medida que se propõe instrumentar a parte vencida, já que não possui o mesmo tempo para obter a aprovação parlamentar de uma lei que elaborar e por em vigência um ato administrativo que seja de competência exclusiva do Poder Executivo (e.g., distinção entre lei e decreto). A superposição entre a natureza de medidas e o tempo que estas demandam têm feito com que certas arbitragens indiquem o tipo de medidas que em geral podem ser aplicadas para cumprir as recomendações. Em outras palavras, se tem destacado a natureza jurídica da medida para a qual se solicita um prazo razoável, como algo distinto das causas e condições que geraram a medida. O certo é que o prazo razoável deve ser o mais breve possível dentro do sistema legal do membro[59].

Haverá interferência do grupo especial, sempre que possível, que tenha entendido inicialmente o assunto, se ocorrer desacordo no que tange à existência de medidas que se destinam ao cumprimento das recomendações e resoluções. E também em caso de compatibilidade dessas medidas com um acordo abarcado, momento em que a controvérsia, nesse caso, será resolvida segundo determinação do ESC. O prazo para que o grupo especial distribua seu informe é de 90 dias, logo em seguida à data de submissão do tema, mesmo que o art. 22.6 do ESC permita prazo menor, ou seja, de 30 dia, com a finalidade de se autorizar eventual retaliação, o que significa uma situação desconexa e incoerente com a continuidade do procedimento.

O problema da sequência do procedimento se percebe mediante a análise conjunta do art. 21.5 (90 dias) e 22.6 (30 dias) do ESC.[60]

O problema aparece uma vez que o reclamante dispõe de 30 dias a partir do prazo razoável para solicitar o prazo de suspensão de concessões (ESC, art. 22.6), o que seria tecnicamente impossível, uma vez que o prazo para obter pronunciamento de inconsistência sobre as medidas adotadas a serem implementadas no procedimento do art. 21.5 e de 90 dias. Em outros termos, caso não haja a constatação de descumprimento do painel, se estaria aceitando a interpretação unilateral de um membro sobre a consistência da medida adotada para cumprir as recomendações, o que contraria o teor do art. 23.1 do ESC e a alínea c do § 20 deste mesmo artigo[61].


Batido o vencimento razoável, e no caso de não haver adaptação da medida, tecnicamente se inicia um detrimento que, quantificado no momento certo, pode dar parte à utilização de uma medida de represália. Toda via para se atingir esta etapa, é essencial definir se as atitudes escolhidas pelo membro suplantado no litígio não foram capazes de remover a incoerência oportunamente analisada. Esta definição está aguardada no ESC por intermédio de um método específico e os componentes da OMC têm se comprometido a aplicar conforme o instrumento de resolução de litígios colocado na Rodada Uruguai, e não conforme a decisão partidária de qualquer dos membros[62].

A realização aumenta a quantidade de países trabalhando juntos e, ainda que tenha autorização da utilização provisória de medidas de suspensão e compensação de permissões, privilegia a completa execução da recomendação emitida pelo órgão de recurso ou pela equipe especial. Se não tiver adaptação às referências dentro de vinte dias do fim do limite de tempo razoável, os componentes do litígio devem intermediar uma equivalência aceitável para as duas. Caso contrário, será capaz de solicitar ao OSC a interrupção de permissões ou outros requisitos em efeito dos tratos alcançados em ligação ao componente abalado de índole semelhante aos detrimentos[63].

Esta aprovação do OSC acontecerá em 30 dias, após o fim do limite de tempo razoável, incumbindo ao componente afetado contrariado ao grau da interrupção autorizada dentro deste limite. Nesta possibilidade, a questão poderá ser levada ao arbitramento a ocupação do grupo específico que assentou primeiramente do tema. O objeto deste arbitramento é restringido à investigação do grau das medidas de represália dentro do procedimento de prática das informações do OSC. Assim, o árbitro apontado para o motivo com base no art. 22.6 do ESC não deve pesquisar o universo das permissões ou outras exigências que devam ser interrompidas, mas sim definir se o grau dessa interrupção é corresponde ao grau de supressão ou detrimento. O árbitro, ainda possui o poder de definir se a represália conceituada está em equilíbrio com os tratos da OMC.

Em caso de ocorrer atraso, o grupo especial deverá comunicar por escrito ao OSC seus os motivos com indicação do prazo certo que presume a possibilidade de poder cumprir seu compromisso, conforme determina   o art. 21.5.). Tem o OSC, na fase do desenvolvimento da implementação, a função de vigiar a aplicação das recomendações ou resoluções adotadas, sendo sua obrigação acompanhar o feito com a realização de reuniões que deverão correr dentro de 6 meses após o prazo razoável obtido e no mínimo 10 dias antes de cada uma dessas reuniões. Deverá o membro afetado apresentar ao OSC, um documento por escrito, com um informe sobre os progressos obtidos quanto à aplicação das recomendações e resoluções (ESC, ART 21.6).

Evidencia-se que uma medida de retaliação é passível de acontecer se não forem aplicadas com êxito, as recomendações e resoluções dentro do prazo que foi solicitado por ter gerado pela anulação ou prejuízo quando quantificado.  No entanto, não poderá ser produto da decisão unilateral por parte de algum dos membros. Assim, no art. 23 do ESC, no sentido de coibir esta prática e fortalecer o multilateralismo, negociou-se a previsão específica do que prevê o compromisso de os países buscarem o ESC com o objetivo de obterem uma reparação: não formular determinações de descumprimentos e não mediante a utilização do ESC; - seguir os procedimentos estabelecidos no ESC para determinação do prazo razoável; e finalmente, seguir os procedimentos previstos no art.22 do ESC (ESC, ART 22.1) para determinar o nível de suspensão das concessões ou outras obrigações e para obter autorização do OSC.

Os acordos feitos dão prioridade à aplicação plena da recomendação oriunda do grupo especial ou do órgão de apelação, mesmo mediante a utilização temporária de medidas de compensação e suspensão de concessões que foram autorizadas com o intuito de reequilibrar a relação. O membro afetado se solicitar, e não sendo após a expiração do prazo razoável, poderá iniciar negociações com quaisquer das partes que recorreu ao procedimento de solução de controvérsias, no intento de encontrar uma compensação mutuamente aceitável. Todavia, para isso, previamente exige-se que não tenha colocado em conformidade com um acordo abarcado, a medida declarada incompatível com ela, ou ainda não cumpra de outro modo as recomendações e resoluções adotadas.

Pode-se ainda, segundo o art. 22.2 do ESC, ressaltar que no prazo de 20 dias que seguem à data de expiração do prazo razoável e não tenha ocorrido a combinação de uma compensação satisfatória, permite-se que qualquer parte que tenha recorrido ao procedimento de solução de controvérsias, possa solicitar a autorização do OSC com a finalidade de suspender a aplicação ao membro afetado de concessões ou outras obrigações resultantes dos acordos abarcados. Em um prazo de 30 dias, antes do prazo razoável, tal procedimento pode se realizar. Caso seja impugnado o nível de suspensão proposto, pelo membro afetado ou este alegue que não foram seguidos os princípios e procedimentos estabelecidos para a aplicação dessas medidas, a questão será submetida à arbitragem, ficando essa tarefa por conta do grupo especial que, inicialmente, teve conhecimento e tratou da matéria, mas para esse procedimento é necessário quer o grupo esteja disponível.  Ocorrendo o contrário, o diretor geral irá nomear um árbitro que deverá dar término em 60 dias seguintes à data de término do prazo razoável, sem suspensão das concessões ou obrigações autorizadas antes da arbitragem consoante o art. 22.6 do ESC. Esta é uma segunda oportunidade explícita de recurso à arbitragem concernente à análise do nível das medidas de retaliação do processo de implementação dos informes do OSC. 


Ressalte-se ainda que exista uma terceira e última possibilidade de arbitragem disposta no art. 25 do ESC, permitida mediante definição da matéria pelas partes de forma clara referente a quaisquer questões sobre o pedido de tal recurso. Necessário também que tenha sido acordado por ambas as partes, a submissão à arbitragem, com restrição de ser possível que terceiros dela participem se for combinada e aceita essa condição.

Para melhor compreensão dos prazos de cada etapa, apresenta-se no quadro1 uma síntese sobre os mesmos:

Quadro 1: Síntese dos prazos

Insta ressaltar que existem outras possibilidades de recorrer à arbitragem na OMC, porém essas três relatadas neste estudo estão expressamente no ESC sobretudo na fase de implementação das recomendações, permitindo que os árbitros decidam sobre questões específicas. São medidas declaradas inconsistentes em relação ao disposto nos acordos OMC para que os Estados se adequem a elas. Conforme estabelecido no art. 21 do ESC, é necessário que sejam cumpridas imediatamente as recomendações ou que sejam cumpridos os prazos para que sejam cumpridas. Se as recomendações adotadas forem consideradas insuficientes pela outra parte, caberá ao OSC intervir para que seja garantido o sistema multilateral (ESC, art.23). E, em caso de descumprimento da medida, haverá outros meios a serem adotados pelo OSC, ou seja, outras contramedidas (ESC, art.22), donde se destacam: suspensão de concessões ou a compensação[64].

Em síntese, pode-se afirmar que os principais pontos de origem das controvérsias, que surgem no ESC, estão relacionadas aos prazo razoável para implementação dos informes (ESC, art. 21.3.c); ao nível de retaliação decorrente da sua não-implementação (ESC, art. 22.6); ou, ainda, a qualquer outra questão que as partes queiram submeter à arbitragem específica (ESC, art. 25).