12. Taxa de Juros aplicáveis
Identificar uma abordagem é apenas meio caminho para especificar a taxa de juros aplicável. As taxas de juros aplicaveis é vista como deversificada pelos tribunais passados, voltada para uma taxa mínima ou razoável, que fornece orientação sobre uma reivindicação de juros, ou seja, aquele juros mediano, uma taxa não tão alta nem tão baixa, mas sujeita, à aplicabilidade de qualquer uma das variáveis identificadas e mencionada anteriormente.
a) Taxa de Juros a 6%.
Segundo o artigo 38 da ASR, 6% de juros foram considerados uma taxa de juros razoável e consistente utilizados nos casos da ICSID (CIRDI) que aplicaram 6% como uma taxa de juros razoável e esta taxa representa a média entre as mais baixas e as taxas mais altas aplicadas pelos tribunais passados, mas o que se deve entender é que essa base não pode ser utilizada por todos os tribunais e que se faz necessário uma reavaliação. Por exemplo o Tribunal em Unglaube contra Costa Rica afirmou que "a taxa de juros apropriada é aquela que poderia ter sido obtida com base no produto se tivesse sido investida de forma favorável"78. Em consequência, uma taxa razoável é uma taxa que representa uma alternativa de investimento razoável, mas não inferior a 6%.
b) Juros que representam a real perda do requerente.
Os juros que representam a real perda do requerente, são voltados para situações onde o Estado anfitrião não interfere, ou aproxima o valor que o requerente poderia ter obtido no valor da sentença, como bem destacou o Tribunal em Unglaube contra Costa Rica expressando a prontidão para adjudicar juros a taxas mais altas, se o demandante descarregar o fardo para provar seu histórico de ganhos anteriores. A mesma abordagem é notável na EDF International SA, SAUR International SA e Leo n Participaciones Argentinas SA pela República Argentina.
13. Juros Compostos
Segundo o Tribunal em Continental Casualty contra República Argentina, "o valor de tempo do dinheiro nas economias de mercado livre é medido em juros compostos” o que se quer dizer é que segundo determinação do tribunal os juros simples não pode ser aplicado na reparação completa da perda de um reclamante causada por atraso no pagamento, mas nos tribunais internacionais o juros compostos são os mais aplicados junto aos juros na pós-adjudicação (MARBOE, 2012).
14. Intervalos compostos
Os intervalos compostos curtos levaram à maiores juros na pós-adjudicação do que os juros pré-adjudicados, fortalecendo e incentivando o pagamento expedicionário e sancionou o incumprimento imediato da sentença (MARBOE, 2012).
O intervalo composto no caso de juros na pré-adjudicação, o Tribunal em Occidental e Equador observou que " não existem regras gerais sobre os intervalos compostos"79. Como exemplo será apresentado um caso de intervalo que segundo o Tribunal aplicou a taxa do Tesouro dos EUA, o período de composição é tipicamente de um ano (com uma exceção). Assim se chegando a conclusão de que a maior parte das sentenças proferidas pelos tribunais ICSID aplicam a mesma taxa de juros e o mesmo intervalo de composição, tanto em relação a pré e pós-adjudicação.
"Dies a quo" quer dizer à data de início da acumulação de juros pré-adjudicação, não sendo uma característica separada dos juros de pré-adjudicação, mas é válido destacar que apenas dois tribunais tomaram a data da sentença como “dies a quo” “o Tribunal no SPP contra República Árabe do Egito “para corrigir o dies a quo a partir da data de apresentação do pedido ou a data da sentença ... encorajaria as partes ... a adiar o processo de indenização. . .”. assim se entende que os juros pré-adjudicados são devidos a partir da data de avaliação, se essa preceder a data da sentença trazendo valores devido ao valor atual, correspondento a data da violação na maioria dos casos. Nos casos em que não existe a possibilidade de determinar o dies a quo, o tribunal seleciona essa data média em vez da data da adjudicação ou a data de mise en demeure.
Tabela 1 - Intervalos Compostos
Rests Anuais | ||
6 por cento |
US Treasury Bills/Títulos |
Exceções: vinculadas a uma taxa de referência de seis mese |
|
Metalclad Corporation contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID Nº ARB (AF) / 97/1. Sentença em 30 de agosto de 2000) § 128 Middle East Cement Shipping and Handling Co SA contra República Árabe do Egito, Caso ICSID n. ° ARB / 99/6, Sentença em 12 de abril de 2002) § 175 Tecmed Medioambientales Tecmed, SA contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (AF) / 00/2, Sentença em 29 de maio de 2003) § 197 Companhia de Aguas do Aconquija SA e Vivendi Universal SA / República Argentina, Caso ICSID Nº ARB / 97/3. Sentença em 20 de agosto de 2007. § 11.1. OKO Pankki Oyj e outros contra República da Estónia, Caso ICSID nº ARB / 04/6, Sentença em19 de novembro de 2007. § 374 Impregilo SpA contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 07/17. Sentença em 21 de junho de 2011. § 383 |
Gemplus SA, SLP, SA e Gemplus Industrial, SA de CV e Talsud, SA contra Estados Unidos Mexicanos, ICSID Casos Nos ARB (AF) / 04/3 e ARB (AF) / 04/4, Sentença em 16 de junho de 2010. §§ 16-24 Alpha Projektholding GMbH contra Ucrânia. Caso ICSID n. ° ARB / 07/16. Sentença em 8 de novembro de 2010. § 514 EDF International SA, SAUR International SA e Leo n Participaciones Argentinas SA contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 03/23, Sentença em 11 de junho de 2012.§ 1337 Occidental Petroleum Corporation e Occidental Exploration and Production Company contra República do Equador, Caso ICSID n. ° ARB / 06/11. Sentença em 5 de outubro de 2012. § 85 |
Siemens AG / República Argentina, Caso ICSID nº ARB / 02/8. Sentença em 6 de fevereiro de 2007. § 401, utilizando certificados de depósito de seis meses dos EUA Continental Casualty Company contra a República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 03/9. Sentença em 5 de setembro de 2008. §314, utilizando a LIBOR de seis meses dos EUA Cargill Incorporated contra Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (AF) / 05/2, Prêmio (18 de setembro de 2009) § 544, usando uma taxa mensal precoce dos EUA |
Outros casos específicos com composição anual | ||
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Em Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH e outros contra a Ucrânia, caso ICSID nº ARB / 08/8. Sentença em 1 de março de 2012. § 430. A taxa foi fixada em 5% e foi novamente composta anualmente. Em Emilio Agust e Maffezini contra Reino da Espanha. Caso ICSID n. ° ARB / 97/7. Sentença em 13 de Novembro de 2000. § 96. Uma vez que o processo dizia respeito à retirada ilegal de fundos de uma conta de depósito de tempo determinado do Sr. Maffezini, o Tribunal usou a taxa LIBOR para a peseta espanhola composta anualmente. | ||
Casos em que o tribunal adjudicou juros em rests semestrais | ||
LIBOR de seis meses mais a margem. |
Certificado de depósito de seis meses dos EUA |
Exceções: vinculadas a uma taxa de referência anual |
PSEG Global Inc e Konya Ilgin Elektrik U ̈ retim ve Ticaret Limited Sirketi contra República da Turquia, Caso ICSID n. ° ARB / 02/5, Sentença em 19 de janeiro de 2007. § 348. Enron Creditors Recovery Corporation (anteriormente Enron Corporation) e Ponderosa Assets, LP Contra República Argentina, ICSID. Caso n. ° ARB / 01/3. Sentença em 22 de maio de 2007. § 452. Sempra Energy International contra República Argentina. Caso ICSID n. ° ARB / 02/16. Sentença em 28 de setembro de 2007. § 486. Rumeli Telekom AS e Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri AS contra República do Cazaquistão. Caso ICSID n. ° ARB / 05/16. Sentença em 29 de Julho de 2008. § 818. Waguih Elie George Siag e Clorinda Vecchi contra República Árabe do Egito. Caso ICSID, ARB / 05/15,. Sentença em1 de junho de 2009.§ 598. Empresa El Paso Energy International contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 03/15. Sentença em 31 de outubro de 2011. § 746. |
Azurix Corp contra República Argentina, Caso ICSID n. ° ARB / 01/12, Sentença em 14 de julho de 2006. § 440. |
Marion Unglaube e Reinhard Unglaube contra Costa Rica, Caso ICSID ARB / 08/1 e ARB / 09/20. Sentença em 16 de maio de 2012. § 325, usando taxa de cinco anos do Tesouro dos EUA(Trasury Bill rate). Swisslion DOO Skopje contra Macedónia, antiga República Iugoslava. Caso ICSID nº ARB / 09/16. Sentença em 6 de julho de 2012. §359, utilizando a taxa LIBOR anual. |
Intervalos de composição mais curtos |
Em Wena Hotels Limited contra República Árabe do Egito, Caso ICSID n. ° ARB / 98/4. Sentença em 8 de dezembro de 2000. § 128, onde o Tribunal fixou a taxa de juros em 9%, ordenou também que os juros fossem compostos trimestralmente. |
Outras exceções |
Em Bernardus Henricus Funnekotter e outros contra a República do Zimbábue. Caso ICSID n. ° ARB / 05/6. Sentença em 22 de abril de 2009, a taxa foi fixada em 10%, composto semanalmente, levando em consideração a situação no Zimbábue. |
15. CONCLUSÃO
É importante que não hajam incertezas envolvidas na determinação de sentenças, pois se a arbitragem não puder garantir resultados equânimos, vários ou apenas alguns resultados injustos podem gerar consequências devastadoras em termos de investimento para o Estado investidor ou o Estado de acolhimento e até para a arbitragem de investimento em geral.
O vínculo entre estabelecer a responsabilidade e provar os danos em casos complexos é muitas vezes difícil, envolvendo questões de causalidade e uma avaliação complexa do prejuízo sofrido ou soma devida.
Os princípios por trás das indenizações por danos são bem compreendidos pela maioria. Se um requerente puder provar que sofreu uma perda devido à violação do contrato ou outro ato ilícito do respondente, ele ou ela devem ser colocados na mesma posição pecuniária como se o ato ilícito não tivesse ocorrido. No entanto, colocar o princípio em prática é menos simples.
O cálculo dos danos pode ser mais semelhante a uma ciência em que para determinar complexas questões seria necessário um rigoroso treinamento financeiro e econômico, pois requer conhecimentos especializados em que foge às habilidades de um advogado e por esta razão aspectos do cálculo de danos que são de natureza altamente técnica, muitas vezes são subestimados ou simplesmente ignorados. Portanto, seria melhor que para servir as partes, que os árbitros, assim como os conselheiros de ambas as partes sejam pessoas qualificadas para atender aos problemas técnicos demandados.
Recentemente, observa-se um interesse maior dos Tribunais em discutir sobre o problema do cálculo, aparentemente hoje há uma disposição maior em analisar e refletir sobre a função do dano, assim como encontrar o método apropriado para a avaliação na prática internacional. Os tribunais estão prontos para entrar em discussões detalhadas sobre a questão do cálculo e de acordo com esta preocupação, atentos aos princípios legais relevantes, é possível filtrar diretrizes para o cálculo do dano em litígios internacionais de investimento.
Sem confundir com a decisão sobre a equidade, a prática do poder discricionário será sempre necessária, pois existe uma inviabilidade em transformar reivindicações legais em números concretos puramente matemáticos e exatos.
Pode ser que, se houvesse mais previsibilidade na arbitragem de investimento, no sentido de haver regras de orientações em que as consequências ao celebrar um tratado de investimento fossem esperadas, fosse mais aconselhável, mesmo que isso significasse sacrificar um pouco a flexibilidade da arbitragem em si.
Com o intuito de prevenir que os Estados de acolhimento possam ser confrontados com encargos financeiros indevidos, a existência de regras jurídicas claras e de critérios de avaliação econômica analíticas, contribuiria para encontrar soluções econômicas adequadas, mais compreensíveis e digamos, mais previsíveis. Abarcando assim, as normas jurídicas e as normas de avaliação internacionalmente aceites.
Aparentemente há um longo caminho a ser percorrido, mas seguimos, mesmo claudicantes em busca do direito, pois como dizia o escritor irlandês Oscar Wilde: "Vivemos em uma época onde sabemos o preço de tudo e o valor de nada!"
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