DA PERSECUÇÃO CRIMINAL
Acerca do exercício da pretensão punitiva, o art. 24 do Código de Processo Penal, prevê que a ação penal será promovida por denúncia, peça inicial da ação penal pública, dispondo, ainda, o art. 129, I da Constituição Federal, que é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal, nos termos da Lei.
Diante disso, a persecução penal é incumbência do Ministério Público, a ser deflagrada por meio de denúncia, objetivando a comprovação dos fatos narrados na peça acusatória.
A titularidade é do Ministério Público nas ações penais públicas incondicionadas, o qual instaura o processo independentemente da vontade de qualquer pessoa.
Através dos elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, o parquet formará seu convencimento, podendo oferecer a denúncia a partir das provas trazidas até seu conhecimento, bem como, também, através de investigações no âmbito da própria Promotoria de Justiça, questão, todavia, sobre a qual paira acirrada controvérsia, que extrapola o objetivo da presente pesquisa.
Para que ocorra o legítimo recebimento da denúncia, é imprescindível a presença das condições da ação, ou, ainda, os requisitos mínimos indispensáveis à formação da relação processual, como bem esclarece Guilherme Nucci (NUCCI, 2010, p. 187).
Conforme a previsão do art. 395, inc. III, do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta; faltar pressuposto processual e condição para o exercício da ação penal ou ante a ausência de justa causa para o exercício da ação penal.
A justa causa é condição indispensável para exercício da ação penal. Ocorre que a doutrina ainda diverge acerca de sua real definição.
Para Aury Lopes Jr., justa causa é uma condição de garantia contra uso abusivo do direito de acusar, considerando a instrumentalidade constitucional do processo, identificando-se com a existência de uma causa jurídica e fática que legitime e justifique a ação, bem como a intervenção estatal, relacionada, ainda, com dois fatores: a existência indícios razoáveis de autoria e materialidade de um lado e, de outro, o controle processual do caráter fragmentário da intervenção estatal (LOPES JR, 2013, 373).
Nesse norte, a acusação deve possuir elementos probatórios suficientes e que justifique a acusação, elementos extraídos, geralmente, através da fase inquisitorial. De qualquer sorte, a justa causa está prevista como causa de rejeição da denúncia, sendo, portanto, condição da ação.
Ada Pelegrini Grinover corrobora esse entendimento, referindo, em sua obra “As Nulidades no Processo Penal” que, a justa causa, é, sem dúvida, condição da ação. Diz-nos, ainda, que sua verificação é feita pelas mesmas questões apreciadas quando do julgamento do mérito, ou seja, as questões atinentes à autoria e materialidade do delito, que deverá ser analisada pelo momento e grau de profundidade dessas duas questões. Com relação à acusação, no que tange à ação, a justa causa será constatada pelos elementos que indiquem a existência do crime, bem com pela probabilidade de autoria por ocasião da denúncia ou queixa. Atinente a análise do mérito, a análise da acusação será produzida tendo por base os elementos colhidos no decorrer do processo, referentes a existência do crime e de autoria quando prolatada sentença (GRINOVER, 2011, p. 53).
Ao contrário do entendimento de Aury Lopes Jr., supramencionado, o Código de Processo Penal, após a reforma de 2008, incluiu a justa causa como requisito da inicial acusatória, juntamente com as condições de ação, quais sejam: a legitimidade ativa e passiva para a causa, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir.
Além disso, são necessários a prova da materialidade e indícios mínimos de autoria.
Conforme Guilherme de Souza Nucci, materialidade é a prova da existência do fato delituoso, seja ele qual for. Assim, em qualquer investigação criminal, o primeiro passo é provar a existência do fato, ou seja, provar a materialidade do delito através elementos objetivos que podem ser verificados, e constatados sensorialmente através dos diversos critérios científicos existentes (NUCCI, 2011, p. 41).
Para Nicola Framarino Dei Malatesta, a materialidade do delito consiste sempre em modificações das coisas ou pessoas, tornando a sua ilegitimidade na perturbação do legítimo modo de ser das coisas ou das pessoas (MALATESTA, 1927, p. 263).
A MATERIALIDADE COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL
Portanto, para a propositura da ação penal, no que interessa ao presente estudo, a acusação deve comprovar a existência do crime, conforme já referido, ou seja, a materialidade é requisito imprescindível para o início da persecução criminal.
Em face disso, é pertinente discorrer brevemente, no que tange à classificação do delito quanto ao resultado.
A doutrina distingue as espécies de crimes e lhes atribui classificações. Uma delas é a classificação do delito quanto ao resultado. Damásio de Jesus analisa esta classificação em dois sentidos: pelo resultado naturalístico material e pelo resultado jurídico. Interessa-nos o primeiro, uma vez que o segundo está presente invariavelmente em todos os crimes.
Em outras palavras, todos os crimes possuem resultado jurídico, mas nem todos possuem resultado naturalístico. Segundo a concepção naturalística, o resultado consiste na modificação do mundo exterior, que é provocada pelo comportamento humano, através de uma ação. No homicídio, portanto, temos a conduta (ex.: ação de desferir facadas), bem como a modificação no mundo exterior, qual seja a constituição do resultado morte (JESUS, 2002, p. 04).
Temos, então, a classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico. Assim, os crimes materiais são aqueles cuja consumação se dá pelo resultado naturalístico. São crimes em que o próprio tipo penal descreve a conduta do agente e a modificação causada por ela no mundo exterior. Nestes crimes, o resultado naturalístico é indispensável. Importante fazer uma ressalva, pois, a tentativa de homicídio, em que pese a ausência de resultado naturalístico, não afasta o resultado jurídico, que estará sempre presente (JESUS, 2008, p. 188).
Esse é o tipo de crime que interessa ao presente trabalho. Conforme referido anteriormente, no crime de homicídio consumado há a ação do agente, bem como o resultado material causado: a morte da vítima. Estão presentes, portanto, a ação humana e a modificação causada no mundo exterior, no mundo dos fatos.
Nesse tipo de delito, conforme expressa determinação legal, a regra é a indispensabilidade do exame de corpo de delito direito para a comprovação da materialidade, não podendo ser suprida sequer pela confissão, conforme determina o art. 158 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, o entendimento da Corte Gaúcha:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. DESPRONÚNCIA. ARTS. 158 E 167 DO CPP. 1. Recurso defensivo que postula a impronúncia ou absolvição do réu, sustentando ausência de materialidade e de indícios da autoria. Alternativamente, a desclassificação da imputação. 2. Situação em que supostamente a vitima teria sofrido lesões, com internações hospitalares. Caso típico de delito que deixa vestígios e que não foi comprovado através de exame de corpo de delito, mesmo indireto, o que é indispensável (CPP, art. 158), não podendo ser suprido por outras provas, por não se tratar de desaparecimento de vestígios. 3. Ausência de materialidade, que inviabiliza a submissão do acusado ao Tribunal Popular, nos termos do art. 414 do CPP. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70050080647, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 03/10/2012)
Conforme Guilherme Nucci, em sua obra “Provas no Processo Penal”, a materialidade do delito deve ser demonstrada através de uma existência objetiva, ou seja, através de elementos passíveis de verificação sensorial e constatação por qualquer pessoa, dentro dos inúmeros critérios científicos existentes, mas não baseada em uma existência subjetiva, no tocante à credulidade ou advinda de pura persuasão íntima (NUCCI, 2011, p. 41).
Conforme já mencionado, o presente estudo trata unicamente dos crimes materiais, especificamente o homicídio, o qual deixa, como acima referido, vestígios.
Vestígio é, portanto, o rastro, pista ou indício deixado por algo ou alguém (NUCCI, 2011, p. 382).
Os vestígios, conforme NUCCI podem ser divididos em duas espécies de pistas: permanentes e passageiras. No tocante às pistas deixadas, há duas formas de dividir os vestígios: vestígios materiais (rastro permanente) e imateriais (rastro passageiro), entendendo o respeitável doutrinador que, com relação à primeira (material) devem ser demonstrados através de perícias; enquanto, a segunda (imaterial), deve ser evidenciada, em juízo, através de todos os meios de provas admitidos, sejam testemunhas, documentos, buscas (NUCCI, 2011, p. 43).
Mostra-se viável tal separação, tendo em vista que, em se tratando de vestígio material, os rastros deverão ser imediatamente encaminhados ao especialista. Desta forma, estar-se-ia evitando qualquer margem de erro quanto à materialidade do delito. Não só isso, pois, na maioria dos casos, a rápida realização da perícia é imprescindível, sob pena de desaparecimento dos vestígios, como, por exemplo, laudo de necropsia, conjunção carnal, lesão corporal, etc.
São vestígios de um crime, as marcas, pegadas, resíduos deixados no local, rastros, sangue, instrumentos utilizados, enfim, é tudo que representa a exteriorização material, a aparência física de um delito (BITENCOURT, 2007, p. 32).
Consoante Nucci, há delitos, como o crime de homicídio, que deixam sinais aparentes de sua prática. É com esses delitos que se ocupa a lei, obrigando-se, no campo das provas, à realização do exame de corpo de delito. É prova tarifada, imposta por lei, que foge à regra da ampla liberdade na produção de provas no processo penal. (NUCCI, 2011, p. 382).
Tem-se, pois, que a comprovação do crime de homicídio se dá pelo laudo de necropsia, pelo exame externo e interno do cadáver, constatando-se, portanto, a causa mortis. Essa é a regra.
Entretanto, há casos em que essa verificação direta se torna impossível tendo em vista a ausência de localização do cadáver. Em assim sendo, estaria fulminada a pretensão punitiva e chancelada a impunidade do autor do delito? Por óbvio que não.
De acordo com o art. 167 do Código de Processo Penal, não sendo possível a realização do exame de corpo de delito, tendo em vista haverem desaparecido os vestígios, poderá a prova testemunhal suprir-lhe a falta. Trata-se, pois, do exame de corpo de delito indireto.
Se esse dispositivo não existisse, bastaria matar a vítima e desaparecer com o cadáver, premiando-se, portanto, o acusado e garantindo-lhe, consequentemente, a impunidade.
No delito em tela, em que o cadáver é passível de desaparecimento, quer pela ação do tempo (por meio da decomposição), quer pela conduta do próprio criminoso, permite-se a incidência do supracitado art. 167 do CPP.
Com relação à exceção (prova indireta) de que trata o dispositivo legal, permite a lei a substituição do exame de corpo de delito direto por outros meios de prova, como a prova testemunhal, através de depoimentos e narrativas de pessoas que tenham presenciado a ocorrência do crime, bem como quando não seja possível realizar, através de meios científicos, a sua ocorrência. Eis é discussão do presente trabalho.