RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar a possibilidade de o acusado ser processado e condenado pela prática do crime de homicídio quando não há localização do cadáver e, assim, impossibilidade de comprovação direta da materialidade do crime. O objetivo é demonstrar, através de fundamentos fáticos e legais, a possibilidade de demonstração da existência da ação penal mesmo na ausência de localização do corpo da vítima, a fim de permitir o julgamento do suposto autor do delito pelo Corpo de Jurados do Tribunal do Júri. Isso porque, há casos, de conhecimento público e notório, em que o objeto material jamais é localizado, seja pela ação do agente ou, ainda, pela ação do tempo. Para a efetiva realização do trabalho, iniciou-se por meio da análise gramatical da legislação processual penal, bem como, especialmente, no levantamento de casos concretos, e, ainda, pesquisa doutrinária e jurisprudencial. A par disso, afirma-se, conclusivamente, a possibilidade da deflagração da persecução penal, a pronúncia pelo Magistrado e, sobretudo, a possibilidade de condenação do acusado pela prática do crime de homicídio, em que pese não haja a localização do cadáver da vítima, através de outras provas que, suprindo a ausência do laudo cadavérico, configurem o exame de corpo de delito indireto, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal.
PALAVRAS-CHAVE: Homicídio; Cadáver; Materialidade; Exame de corpo delito direto; Ausência; Exame de Corpo de delito Indireto.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Pretensão Punitiva do Estado 3. Da Persecução Criminal 4. A Materialidade como Requisito Indispensável 5. Da Exceção Prevista no art. 167 do CPP – Da prova Direta e Indireta 6. Desaparecimento do Cadáver por Ação do Agente 7. Conclusão 8. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO:
Trata-se de pesquisa sobre a prova da materialidade no crime de homicídio quando ausente o cadáver, fato que, consequentemente, inviabiliza a realização do auto de exame de corpo de delito ou laudo cadavérico, o qual é indispensável à comprovação do homicídio, vez que se trata de crime material, que deixa vestígios, conforme a regra do art. 158 do Código de Processo Penal.
A escolha do objeto central do trabalho encontra justificativa na relevância e atualidade do tema. Realmente, trata-se de assunto que, além da importância jurídico-penal, possui grande interesse social e, sobretudo, midiático e, por tais motivos, incita a interessante discussão sobre a possibilidade de o agente vir a ser processado e condenado, ainda que não haja a localização do cadáver.
O objetivo é demonstrar que a ausência do exame de corpo de delito não obsta o processamento e condenação do homicida, pois, conforme a dicção do art. 167 do Código de Processo Penal, permite-se a comprovação da materialidade por meio de exame de corpo de delito indireto, consistente em conjunto de provas materiais e/ou testemunhal que poderão atestar, categoricamente, a existência do crime.
Desse modo, procura-se demonstrar que, em tal hipótese, apesar de não ser o Direito uma ciência exata, a legislação processual penal permite a persecução criminal ainda que ausente a prova pericial por excelência, ou seja, o exame de corpo de delito direto. Em suma, basta a existência de um conjunto probatório concreto e harmônico, que conduza ao juízo de certeza na busca da verdade real.
Nesse sentido contrapõem-se dois direitos antagônicos.
De um lado, não se pode transigir com o direito de liberdade do cidadão. Por isso, a comprovação indireta da materialidade em crimes materiais deve ser vista como verdadeira exceção. Para que alguém seja condenado pelo crime de homicídio quando o cadáver desapareceu, é necessário que outros meios de provas demonstrem, de modo inequívoco, a materialidade delitiva.
De outra parte, no entanto, tampouco se admite que o autor do delito seja agasalhado com o manto da impunidade quando oculta o faz desaparecer o cadáver, deliberadamente. Isso porque implicaria estímulo à criminalidade e à impunidade, o que vem de encontro ao Estado Democrático de Direito, vez que o direito à vida e à segurança são garantias constitucionalmente asseguradas ao conjunto da Sociedade (art. 5º, caput, da CF/88).
Nesse sentido, como é sabido, para que o Estado possa exercer a sua pretensão punitiva de modo válido e aceitável, deve respeitar os direitos e as garantias fundamentais do acusado.
Em função disso, inicialmente, são analisados, ainda que brevemente, as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório, bem como a presunção do estado de inocência.
Estruturalmente, o presente trabalho foi dividido em capítulos; em primeiro lugar, a pretensão punitiva do Estado; em segundo, a materialidade como requisito indispensável nas infrações que deixam vestígios; em terceiro, a exceção prevista no art. 167 do Código de Processo Penal; em quarto, a abordagem de casos concretos,bem como análise legal, doutrinária e jurisprudencial.
PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO
Em matéria penal, na República Federativa do Brasil, a pretensão punitiva incumbe ao Estado, por meio do Poder Judiciário, conforme o art. 5º, XXXV, o qual dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.
Dessa forma, apesar desse dispositivo ter como destinatário principal o Legislador, que, ao elaborar a lei, não pode criar mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao poder Judiciário, deve-se levar em conta que esse dispositivo se direciona a todos, de um modo geral (LENZA, 2008, p. 615).
É direito do Estado-acusação promover a prestação jurisdicional, com o fito de realizar a pretensão de punir o infrator, aplicando normas de direito penal ao caso concreto. Como bem assevera Nelson Hungria, o Estado pode ser considerado como Supremo Valor, bem como a medida de todos os valores, mas não o Estado num sentido abstrato e formal-mecanicístico, mas, sim, como totalidade da organização da vida do povo (HUNGRIA, 1958, p. 19).
Dessa forma, o indivíduo que agir em desconformidade com a norma penal, praticando ações delituosas, dará origem ao ius puniendi, ou seja, a partir da prática de um crime surgirá a pretensão punitiva estatal, conforme nos ensina Cesar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, 2009, p. 265).
Assim, inadmissível falar em sanção, na seara penal, sem sua imposição por meio do devido processo legal, garantia fundamental constitucionalmente assegurada, conforme a dicção do art. 5º, em seu inciso LIV, onde dispõe que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Conforme bem assevera Gilmar Mendes, as garantias fundamentais asseguram ao indivíduo a possibilidade de exigir do Poder Público o respeito ao direito que instrumentalizam (MENDES, 2008, p. 268).
Ademais, o devido processo legal abrange não só aqueles que fazem parte da relação processual, possuindo, ainda, âmbito de proteção alargado, pois atinge, também, o aparato jurisdicional, todos os sujeitos, instituições, órgãos, diretos e indiretos, públicos e privados, que são essenciais à Justiça (MENDES, 2008, p. 640).
Dessa forma, impossível mencionar o devido processo legal sem fazer menção ao contraditório e à ampla defesa, os quais se encontram inexoravelmente ligados.
Isso porque o Estado não pode exercer o direito de ação, a pretensão punitiva, sem proporcionar ao acusado o direito ao contraditório e a ampla defesa, conforme art. 5º, LV da Carta Magna, ao dispor que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O contraditório consiste, portanto, em um método de confrontação de prova e comprovação da verdade, fundado em um conflito entre as partes – acusação e defesa -, e, não obstante isso, no direito do acusado de ser informado e de participar do processo, devendo conhecer o inteiro teor da acusação, e, ainda, o direito de saber o que ocorre no processo, sendo informado de todos os atos processuais, consoante Aury Lopes Jr. (LOPES JR., 2013, pp. 230-233).
Enquanto para Guilherme de Souza Nucci, todas as alegações, apresentações e postulações de prova feitas no processo, por qualquer das partes, ensejará ao adversário o direito de se manifestar, buscando-se o justo equilíbrio na relação processual existente entre a pretensão punitiva estatal e o direito de liberdade do cidadão e seu estado natural de inocência (NUCCI, 2010, p. 84).
Na lição de Carnelutti, o contraditório é, realmente, um “duelo”, que serve para o juiz superar a dúvida, porquanto é neste que se personificará a dúvida existente. Exemplifica, ainda, que defensor e acusador são dois bravos combatentes, puxando o juiz para uma ou para outra encruzilhada de duas estradas, usando, como armas, as suas razões (CARNELUTTI, 1995, p. 20).
Dessa forma, o juiz deve oportunizar a ambas as partes para que se manifestem, através de suas oitivas, ainda que não queiram dela usufrui-la, posto que se trata de direito que lhes é constitucionalmente assegurado, estabelecendo-se, portanto, um caráter dialético no processo.
No que interessa ao presente trabalho, ao réu deve ser oportunizado o direito de exercer a autodefesa, a qual é renunciável, ao contrário da defesa técnica, esta sim irrenunciável.
No que tange à ampla defesa, é o direito conferido ao acusado de desfrutar de toda defesa possível com relação à imputação que lhe é atribuída. Por conseguinte, no Processo Penal não pode haver condenação sem defesa técnica, razão pela qual, não havendo o réu constituído defensor, o juiz deverá nomear defensor dativo para patrocinar a causa, conforme previsão do art. 268 do Código de Processo Penal.
Ocorre que, ainda que assistido por advogado ou defensor público, o acusado é considerado hipossuficiente na relação processual, tendo em vista que o Estado é provido de diversos meios e informações obtidas por órgãos preparados, através de diversas fontes às quais detém acesso, motivo pelo qual o réu possui tratamento diferenciado, fazendo-se valer da ampla defesa em contraponto a força do órgão estatal, que será sempre mais forte (NUCCI, 2010, p. 82).
Insta discorrer, igualmente, sobre o princípio da presunção de inocência, que assume vital importância ao objeto deste trabalho.
Sabe-se que o estado natural do indivíduo é o de inocência, que paira acima da dúvida, ou seja, havendo esta, o melhor é inocentar o acusado, em respeito ao princípio do in dubio pro reo, de modo que todo cidadão é considerado inocente até que sobrevenha sentença condenatória, transitada em julgado, conforme a previsão do art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
O princípio da presunção de inocência garante, portanto, que o ônus da prova é da acusação, não da defesa, salvo quando este atrai para si o encargo processual, quando, por exemplo, alega fato impeditivo ao direito acusatório, por exemplo, álibi. Assim, caberá à parte provar o que afirma, seja um ato, fato, circunstância, tanto pela acusação quanto pela defesa.
Conforme salienta Norberto Avena, não é apenas o titular da ação penal que possui essa incumbência, conquanto depende da natureza da obrigação. À acusação caberá provar a existência do fato imputado e a sua autoria, bem como a tipicidade da conduta, os elementos subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravadoras e qualificadoras. Já à defesa, de outro lado, deverá provar eventuais causas excludentes de ilicitude, culpabilidade e de tipicidade, e, ainda, as circunstancias atenuantes, minorantes e privilegiadoras que tenha alegado (AVENA, 2012, p. 450).
Daí a necessidade de que o Estado evidencie, através de provas suficientes, a culpa do réu, pois as pessoas nascem inocentes, sendo este o seu estado natural, conforme referido alhures.
Não obstante, como bem esclarece Gilmar Mendes, as imputações incabíveis, dando ensejo à persecução criminal injusta, violam, sobremaneira, o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, inc. III, da Constituição, a qual dispõe que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituída pelo Estado Democrático Brasileiro, tem como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (MENDES, 2008, p.552).
Necessário, ainda, mencionar o direito de liberdade previsto no art. 5º, inc. XLI, da Carta Republicana, que protege qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, devendo-se balancear tais direitos, os quais se contrapõem, tendo em vista que, de um lado, há o poder punitivo Estatal e, de outro, a liberdade do cidadão.
Impossível não mencionar Nelson Hungria, ao contrabalancear a liberdade do cidadão no que tange à intervenção do Estado, o qual reza que o caminho justo é sempre o meio-termo, onde o avanço da Civilização só é possível quando a humanidade se apazigua nos pontos de equidistância entre os extremos, conforme a lei de proporção ensinada por Pitágoras. Diz-nos, ainda, que, havendo divergência entre os interesses do indivíduo e os da coletividade, a intervenção do Estado não se poderá fazer presente, para ser eficiente e duradoura, senão dentro de um superior sentido de equilíbrio e harmonia.
Ainda, sobre liberdade, em seu ilustre pensamento, nos diz que se deve atribuir uma firme autoridade ao Estado para regular o jogo das energias que se entrecruzam no seio da vida social. Mas, de outra banda, reservar ao indivíduo aquele sagrado e insuperável quantum de liberdade que lhe é absolutamente necessário, imprescindível ao cidadão para alcançar seu êxito e força de sinergia na realização de seus fins sociais (HUNGRIA, 1958, p. 26).
Em face disso, para que a pretensão estatal e a consequente aplicação da norma penal se torne legítima, devem ser respeitados os princípios constitucionais de garantia, como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a dignidade da pessoa humana, a liberdade do cidadão, dentre outros.
Ainda nesse sentido, importante trazer à baila a garantia da isonomia processual (at. 5º, inc. I, da Constituição Federal), ou seja, acusação e defesa devem estar em posição de equilíbrio na relação processual, não havendo que se falar em desigualdade, podendo, ambas as partes, demonstrar a verdade dos fatos que alegam em idênticas oportunidades (AVENA, 2012, p. 09).