RESUMO:A pesquisa envolve assuntos referentes à união estável e o namoro qualificado no Código Civil de 2002. Aborda os seguintes temas: a união estável na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil; o namoro qualificado segundo jurisprudências e doutrinadores; implicação prática da denominação namoro qualificado perante os tribunais superiores; abordagem histórica sobre a origem e a evolução das uniões; análise quanto aos direitos do companheiro no ato da sucessão, na união estável e no namoro qualificado; e por fim a questão probatória implementada na diferenciação de ambas.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por fundamento o estudo do instituto da União Estável e do Namoro Qualificado ao passo em que se contrapõem e entram em conflito, principalmente pelo fato de esta segunda não ter tipificação legal, deixando sua configuração a margem do subjetivismo de quem a considera ou de quem a desqualifica.
Isso porque, a disciplina acerca deste assunto se faz bastante complexa. Uma vez que, a matéria prevista no Código Civil de 2002, não expressa com clareza ou de qualquer outra maneira a diferença entre as uniões em seu texto legal, ensejando diversas críticas e opiniões conflitantes no que diz respeito à situação dos companheiros no momento de dissolução da união.
O objetivo principal da discussão a seguir, é trazer um entendimento a respeito da constituição das duas uniões, suas peculiaridades e o ponto de conflito entre elas, apontando o encargo legislativo de abarcar o namoro qualificado enquanto uma espécie de união, o que traria mais solidez e respeito ao tão aguardado e finalmente conquistado direito ao reconhecimento da união estável como instituição familiar.
Desta forma, o primeiro título se reserva ao instituto da união estável, colocando em pauta seu surgimento, evolução tanto legislativa quanto no aspecto social como um todo, bem como a caracterização e os aspectos doutrinários que a norteiam.
No segundo título, será realizada a abordagem acerca do namoro qualificado, que doutrinariamente e jurisprudencialmente, vem sendo instituído no âmbito jurídico de forma a entender em síntese as relações que não se confundem com a aludida união estável e que é o foco do impasse jurídico aqui discutido e mais detalhado no título terceiro.
No terceiro título, é exposto o que vem sendo difundido entre os tribunais brasileiros acerca do tema, da aplicabilidade e taxação da união agora tida como namoro qualificado para que dela não surja os efeitos advindos da união estável, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e a subjetividade das decisões dos magistrados em virtude da falta da tipificação do namoro qualificado.
Nessa perspectiva, objetiva-se demonstrar, tais assuntos com base na doutrina e legislação pertinentes e decisões existentes.
TÍTULO I
UNIÃO ESTÁVEL
EVOLUÇÕES LEGISLATIVAS E CONCEITUAÇÃO
O tema união estável vem sendo grandemente difundido na sociedade moderna tendo em vista o crescente número de inserção da população a esta união, por motivos diversos.
A União Estável, que foi popularmente denominada como união livre em momento anterior à Constituição Federal brasileira de 1988, teve seu primeiro tratamento legislativo na década de quarenta, quando através do Decreto-lei 7.036 de 1.944 resguardou a companheira como beneficiária de indenização em caso de acidentes de trabalho envolvendo o companheiro. Um marco inicial e de grande relevância, tendo em vista os costumes da época que ainda não eram tão maleáveis em relação a este tipo de união.
Posteriormente, começa a surgir jurisprudências que tomaram certo tom apaziguador em relação aos crescentes embates judiciais envolvendo esse verdadeiro fato jurídico, a exemplo da súmula 35 do Supremo Tribunal Federal, que trazia o mesmo entendimento da norma citada, que por sua vez, foi publicada em momento posterior a súmula. Outra súmula de grande relevância e bastante citada por doutrinadores, é a súmula 380 de 1964, pois traz em seu escopo o marco inicial à busca dos direitos sucessórios dos conviventes, que vem a dizer: “Súmula 380 (STF): Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
De forma contínua foi se observando a evolução, mesmo que em longo prazo, dos direitos e deveres dos companheiros, tendo, por exemplo, em 1973, através da Lei: 6.015 (Lei de Registros Públicos) a aquisição do direito da companheira em poder alterar seu registro civil acrescentando para tanto o sobrenome do companheiro.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve em seu art. 226, §3º, a inclusão do reconhecimento desse fato jurídico como sendo uma União Estável, que passa a ser assim denominada e fazer parte da lei maior, fazendo com que esse instituto ganhasse mais força também no âmbito jurídico e passasse de um mero fato a uma realidade jurídica, plenamente aplicável e resguardada, que ao longo 44 anos desde seu primeiro precedente legislativo, veio a obter um reconhecimento à altura. Tal dispositivo tem-se assim descrito:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [...].
Em decorrência disto, na busca de inserir a plena aplicabilidade do dispositivo constitucional citado, veio a Lei 8.971 de 1994, trazendo importantes delimitações e formas de configuração da União Estável, exigindo um prazo mínimo de convivência de 5 anos ou que desta relação tenham havido prole, tendo como garantias ao fim da união, o direito a alimentos para que o companheiro não permaneça sob desamparo.
No tocante aos direitos sucessórios, observa-se um requisito principal para terem direito ao gozo destes, a não construção de nova união. Enquanto o companheiro (a) não construísse nova união este teria direito ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se da relação tiver havido prole e usufruto da metade dos bens se da relação não tiver havido prole, neste caso, em concorrência com os ascendentes.
Na falta de ascendentes e descendentes, o companheiro (a) teria direito a totalidade da herança. Dentre todas essas participações sucessórias, por obvio se fazia o direito a meação dos bens em que ambos construíram e adquiriram por meio de esforço comum no decorrer da união.
Não obstante, em 1996, surge a Lei 9.278, que veio a revogar alguns pontos da lei anterior e acrescentando vários adendos a questão da União Estável, como por exemplo, a substituição do lapso temporal de 5 anos para constituição da união, passando a valer requisitos objetivos e subjetivos, tais como a convivência pública, continua e duradoura entre o homem e a mulher, com a intenção de constituírem família.
Outro ponto de observação são os requisitos mútuos, os direitos e deveres que devem surgir de ambas as partes, inerentes a uma relação estável, como o respeito e a consideração, a assistência moral e material e a guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Não há de se admirar também, mudanças nos direitos sucessórios, trazendo uma característica ainda mais maciça da ideia de consistência da união estável, que seria participação presumida de ambos na aquisição onerosa de bens móveis e imóveis na constância da união, trazendo a presunção do esforço comum.
O direito aos alimentos segue a mesma ideia do consolidado entendimento de que deve haver prova da necessidade bem como da possibilidade de o companheiro manter esse encargo. Não satisfeito, o legislador ainda prevê o direito real de habitação, sendo para este, a residência onde se mantém a família, ainda sobre o prisma do limite imposto ainda na lei de 94, qual seja a não constituição de nova união ou casamento, tendo dessa forma e em observação aos pontos destacados, uma convivência de certa forma pacifica entre essas duas leis.
De modo mais especifico, no Código Civil Brasileiro de 1916 havia algumas restrições em relação à União Estável, trazendo dificuldades e de certa forma, quase que total falta de proteção à união, proibindo doações ou seguros e benefícios testamentários do companheiro (a) casado ao concubino (a). Já no atual Código Civil brasileiro, de 2002, a matéria dessa entidade familiar, é tratada do artigo 1.723 ao 1.727, bem como as regras da prestação de alimentos contidas no art. 1.694 e as regras sucessórias do art. 1.790 ambas do mesmo codex.
CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
Destaca-se a união estável, por sua distinção majoritariamente subjetiva em relação ao namoro, ponto que será mais detalhado ao longo do projeto, bem como em relação a o noivado e o casamento, visto que em relação ao namoro em sucinta diferenciação, destaca-se a inexistência de requisitos familiares que a união estável possui, de modo que não se vislumbra um projeto de família, não objetivam a constituição de um lar para um convívio duradouro comum em longo prazo.
Em relação ao noivado, esta se torna uma distinção pouco mais tênue, dada a caracterização de constituição de família, porém essa finalidade não será atingida de imediato e sim com prazo determinado ou não para um futuro casamento, a união estável é então uma família presente, o noivado é uma família futura, que aí sim se caracterizaria a família constituída, momento em que, se formalizará um casamento e não uma união estável.
Dado isso, nota-se que a união estável, se destaca entre requisitos, características e peculiaridades, que apesar de aos olhos de um leigo não haver vasta diferença entre as entidades, as mesmas se contrapõem de forma clara, bastando uma análise mais precisa das situações fáticas. Desse modo vale ressaltar as definições bastante similares e sem muitas delongas a respeito, conforme veremos. São vários os conceitos de ilustres doutrinadores acerca da União Estável, conforme entendimento de Álvaro Villaça de Azevedo, 2000, p.312, a que expõe:
A convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato.
Já a Lei n.º 9.278/1996, regula o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”, no qual reconhece a existência da União Estável, com seus requisitos inerentes, sejam eles, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Nesta linha, Rodrigues, 2004, p.259, complementa, ensinando que “é fundamental para que se caracterize a união estável a fidelidade recíproca entre os companheiros”.
Gagliano e Pamplona Filho (p. 420, 2011), já considerando a possibilidade de união homoafetiva, afirma que “podemos conceituar a união estável como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituir família”.
Isto posto, basta salientar a respeito da União Estável, que esta é uma união informal entre companheiros livres, objetivando constituição de família, adquirindo direitos e deveres inerentes ao instituto.
EFEITOS JURÍDICOS (ALIMENTOS, PARTILHA E SUCESSÃO)
A união estável como dito é um fato jurídico e por isso gera efeitos no direito de família. Assim, as consequências desta união não são idênticas às do casamento, porém, o Código Civil de 2002, a legislação extravagante e a jurisprudência têm evoluído no sentido de possibilitar que, além dos deveres de lealdade, respeito e assistência mútua material e imaterial, haja responsabilidade pela guarda, sustento e educação dos filhos, dentre outros, se tornando de certo modo cada vez mais próximos os institutos na ocorrência de seus efeitos.
O trabalho jurisprudencial nesse sentido foi de suma importância, pois foi a partir dela que surgiram as leis regulamentando o assunto. Em atenção a isto, Arnoldo Wald faz as devidas considerações:
[...] houve na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal uma evolução dialética. Inicialmente, os tribunais negavam qualquer direito à concubina. Em seguida, considerou-se que o concubinato, por si só, justificava o direito da companheira à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa. Com a Súmula 380, temos a síntese na qual se distinguem as relações pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuição da concubina na formação do patrimônio comum justificaria o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum. (WALD, 2005, p. 295).
Por muito tempo as decisões jurisprudências basearam-se em Súmulas do STF, até a chegada das Leis 8.971/94 e 9.278/96. Dentre vários posicionamentos atuais tem se firmado com contundência a ideia de que a contribuição dos companheiros não precisa ser obrigatoriamente financeira, de modo que a expressão "esforço comum" pode englobar também as colaborações indiretas, como o amparo doméstico, de oficio (ajuda no campo profissional), entre outros. De modo que se encontra presente nos seguintes julgados
[...] O trabalho desenvolvido no lar pela concubina, propiciando tranqüilidade e alento ao companheiro para os seus negócios, autoriza, em caso de dissolução de sociedade de fato, a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17022232/apelacao-civel-ac-11202-sc-2004001120-2/inteiro-teor-17022234. (Acesso em 17 de set.2016).
Face ao seguinte entendimento, é notória a amplitude do direito patrimonial decorrente da união, pois como provar ou não que o esforço manteve-se presente na união? Este se torna o ponto chave para a entrada da subjetividade das decisões.
Quanto ao direito à alimentos prestados ao companheiro gerou muitas discussões, ao passo tribunais decidiram em desfavor dessa prática, conforme se aduz:
A nova Carta Constitucional evitou a equiparação do concubinato ao casamento, pela proeminência que deu a este instituto. Assim, a obrigação alimentar entre os concubinos escapa ao âmbito da norma do artigo 226, §3o . da CF. O dispositivo cria função de assistência para o estado, não para o companheiro frente à companheira e vice-versa. http://www.jurisway.org.br/V2/dhall.asp?id_dh=6132. (Acesso em 17 de set.2016).
Desta forma, pretendeu-se com tal decisão, empurrar para o Estado uma obrigação que não teria motivos para que surjam efeitos que não fossem entre as parte, entendimento este que não se fortaleceu.
Em contraponto, entendia — Sérgio Gischkow Pereira - que argumentava ter a Constituição inserido o concubinato dentro das entidades familiares, tornando ela uma espécie de família sob proteção do Estado, pois se em decorrência da perda do direito de alimentar com o fim de união anterior, surgiria para a união atual o dever de alimentar, assim como a anterior.
Da análise dos variados posicionamentos sobre o assunto, tem-se constatado que o maior empecilho para a aceitação do direito a alimentos entre companheiros residia na dificuldade de se compreender a ampliação das formas de família, com a instituição da entidade familiar, dessa forma o Código Civil consagrou o disposto nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, mantendo os requisitos de necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante.
No tocante aos deveres de guarda, sustento, educação dos filhos, é possível de ser percebido no Estatuto da Criança e do Adolescente, assim, independentemente de não haver casamento, não irá diminuir a responsabilidade daqueles que são responsáveis pelo crescimento e desenvolvimento da criança.
Destarte, há no Código Civil de 2002, regulamentos relativos aos deveres, como por exemplo, o art. 1724 que assim expressa: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”
Os três primeiros são direitos e deveres recíprocos, dando seguimento os de guarda, sustento e educação dos filhos. O dever de fidelidade recíproca está implícito nos de lealdade e respeito. Embora o Código Civil não fale em adultério entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie.
E o dispositivo em apreço exige que eles sejam leais. Nesse sentido, temos o entendimento do ilustre Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que assim dispõe:
[...] ao lado do casamento, o companheiro também impõe o dever de fidelidade a ambos os partícipes, e não apenas a um deles, ante a regra constitucional já analisada. Tal conclusão se afigura coerente com os contornos traçados pela doutrina e pela jurisprudência na caracterização do companheirismo que, repita-se, deve ser único vínculo que une o casal em perfeito clima de harmonia e estabilidade. Não haveria a configuração do companheirismo na hipótese de prática desleal perpetrada por um dos companheiros, mantendo conjunção carnal com terceiro, inexistindo a denominada affectio maritalis no caso específico. (GAMA, 2001, p. 232).
O dever de respeito consiste basicamente em não ofender os direitos e personalidades do companheiro, considerando a individualidade do outro, bem como, os concernentes à liberdade, à honra, à intimidade, e à dignidade. Serão estes rompidos quando um dos companheiros cometer injúria grave contra o outro, atingindo desta forma, a honra ou a imagem mediante o emprego de palavras e gestos ofensivos.
Quanto a assistência, esta também deverá ser mútua, como bem expressa o art. 1.566,III do Código Civil: “III- mútua assistência”. Por sua vez, o dever de assistência recai sobre a ideia do mútuo auxílio, em qualquer circunstância, tanto na parte financeira e alimentar, quanto na esfera moral e também espiritual, especialmente em situações difíceis.
Quanto ao dever de guarda, sustento e educação dos filhos, decorre não em razão da união estável em si, mas do próprio vínculo parental, onde os pais devem zelar pelos filhos, independente da relação afetiva. Interessante notar que nem no rol dos direitos e deveres dos conviventes o legislador mencionou o dever de coabitação do casal, isto é, que vivam sob o mesmo teto. Concluindo assim, que a coabitação é dispensável.