A Lei 9307, de 1966, dedica o Capítulo III para disciplinar a postura do árbitro, o processo de escolha, os impedimentos, recusa, exceções e sua equiparação a funcionário público, quando no exercício da função, bem como a constituição do tribunal arbitral.
O árbitro é juiz de fato e de direito, vale dizer: a sentença proferida equipara-se à sentença judicial e não fica sujeita a recurso ou à homologação do Judiciário. De acordo com o disposto no inciso III do artigo 584 do Código de Processo Civil, a sentença arbitral, a sentença homologatória de transação e de conciliação constituem título judicial. Esse inciso tem como fonte o artigo 31 da Lei de Arbitragem.
O artigo 41 da Lei 9307, de 1996, mandou acrescentar o inciso III ao citado artigo 584 do Código de Processo Civil e a Lei 10358, de 27 de dezembro de 2001, deu nova redação àquele dispositivo do Estatuto Processual, acrescentando o referido inciso.
Pode ser árbitro toda pessoa capaz, isto é, aquela que goze de plena capacidade civil e tenha a confiança das partes.
A arbitragem pressupõe a escolha de árbitro especializado em determinada área do conhecimento, com formação técnica e científica afim ao litígio que deva dirimir.
As partes poderão nomear um ou mais árbitros, em número ímpar, juntamente com os suplentes, se assim o desejarem. Em caso de a nomeação recair sobre número par de árbitros, estes poderão indicar mais um.
Se, porém, não houver concordância sobre esta designação, as partes deverão requerer ao Órgão do Judiciário, que seria competente para julgar originariamente o feito, a nomeação do árbitro desempatador. Aplica-se, no que couber, a determinação do artigo 7º. Novamente aqui se vislumbra que o sistema brasileiro não descartou totalmente a burocracia e a desconfortável morosidade.
Estará, desta forma, constituído o tribunal arbitral.
O árbitro ou o tribunal arbitral poderá designar, como secretário, um dos árbitros [01] e, por analogia, também poderá designar assessor ou assessores especializados. Semelhantemente, poderão estes ser um dos árbitros, segundo interpretação sistemática.
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como ministra o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro, "o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se".
Ademais, os juízes arbitrais estão autorizados, pelo artigo 22, a ordenar a realização de perícias. Ora, quem pode o mais, pode o menos.
O juiz arbitral poderá tomar o depoimento das partes, ouvir as testemunhas, e ordenar a realização de perícias e outras provas [02], mediante requerimento das partes ou ex officio, respeitando sempre o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade e o seu livre convencimento.
Poderá valer-se do assessoramento de profissionais especializados e, por isso mesmo, poderá determinar às partes o adiantamento de verbas para as despesas e diligências necessárias.
A flexibilidade é essencial, sem embargo de o árbitro dever pautar-se, de acordo com as normas legais. Não poderá, obviamente, violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade com o sistema jurídico.
O juiz somente poderá decidir sobre os direitos disponíveis; vale dizer sobre o que pode ser objeto de disposição pelas partes. Deverá remeter para o Judiciário, se se tratar de direitos indisponíveis, segundo disposições da Lei 9307/96. Novamente, a lei cria um atalho e o processo, mercê dessa indicação legal, poderá retardar, de tal forma que desnaturará o juízo arbitral.
Não obstante, esta lei deve-se harmonizar com a legislação esparsa que ordena se solucionem as questões em litígios, amigavelmente ou por meio da arbitragem, mesmo em se tratando de concessões e permissões do Poder Público e os conflitos entre entidades públicas e outras pessoas, com o que se tornou mais elástico o espaço de atuação dos árbitros.
Despacho do árbitro ou do tribunal arbitral decidindo sobre as questões incidentais
Processo nº
1.Preliminarmente, cumpre destacar que o demandante e a demandada, em cumprimento à cláusula compromissória, inserta no contrato entre as partes, assinaram o termo de compromisso e aceitaram a indicação de árbitros desta Corte, para dirimir o conflito entre eles.
2.De fato, o artigo 5º da Lei de Arbitragem autoriza que as partes se reportem a órgão arbitral ou a entidade especializada, in casu, a Corte Arbitral de Pouso Alegre.
3.A seu turno, a demandada, em resposta à notificação, concordou com a designação da audiência, solicitando lhe seja comunicada a data, bem como o horário de sua realização.
4.Com relação à sua manifestação de fls. , requerendo o cumprimento da cláusula. ........ do contrato, isto é, caso não haja acordo, na audiência de conciliação, seja o processo remetido para o Juízo..., data maxima venia, a questão está mal colocada. O juízo arbitral não se confunde com a mediação ou a conciliação, prevista no CPC, daí por que, tendo as partes assinado a cláusula compromissória e o termo de compromisso, para a realização da arbitragem, esta deverá realizar-se na sua plenitude, de acordo com a lei em vigor, inclusive com a tentativa de conciliação, que é o mote de toda arbitragem. A lei e a doutrina pautam-se neste sentido.
5.A arbitragem já se instaurou, desde o momento em que as partes aceitaram a nomeação dos juízes arbitrais e, portanto, da constituição do tribunal arbitral. O Juízo comum somente se há de manifestar, se houver resistência à instauração da arbitragem (não é o caso), e, na hipótese de, não havendo conciliação, a parte vencida não cumprir a decisão arbitral (equivalente à judicial, por força do disposto no artigo 584, III, do CPC), ou ainda, se a vencida, pretender anular a sentença, com fundamento nos pressupostos arrolados no artigo 32.
6.Com relação à suspeição levantada pela demandada, com todo o respeito, não procede a argüição. A lei é clara ao estipular que pode ser árbitro toda pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. O conceito de capacidade buscar-se-á no Código Civil e a confiança, na aceitação, pelas partes do árbitro ou dos árbitros, o que ocorreu com a assinatura do compromisso e a notificação para designação da audiência e respectiva anuência.
7.Também a suspeita levantada pela demandada, com relação à Corte de Arbitragem, cai por terra, pois esta entidade, venia concessa, não é a julgadora, mas existe em função da autorização dada pelos artigos 13 e 21 da L de A, seguindo a mais moderna orientação da doutrina e da legislação comparada. Com efeito, dada sua importância e responsabilidade, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as diversas cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos diversos modelos existentes no Brasil, nos Estados Unidos da América e em diversos países do Mercosul e da Europa. De fato, o § 3º do artigo 13 da Lei autoriza que as partes estabeleçam o processo de escolha dos árbitros ou se submetam às regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada. [03]
8.Ademais, os árbitros da citada Corte não se confundem com o Tribunal de Arbitragem. Da lista de árbitros, as partes escolheram livremente os nomes indicados e estes são pessoas capazes, de conformidade com o Estatuto Civil vigente. São especialistas nas diversas áreas de atuação. Estes, sim, farão a arbitragem, não a Corte. Portanto, a suspeição será em relação aos árbitros e não ao Pretório Arbitral. O fato de o demandante ser também juiz da Corte de Pouso Alegre, não macula o tribunal. Do contrário, nenhum tribunal, judicial ou extrajudicial, poderia julgar seus pares ou parentes de seus pares. Esta tese é tão absurda e atenta contra os princípios jurídicos que não deve ser considerada. Não cabe assim a argüida suspeição da corte.
9.Os mesmos argumentos servem para derrubar qualquer eiva de suspeição com relação aos árbitros. O artigo 14, de forma cristalina, responde à pretensa dúvida, pois somente estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com os litígios que lhe forem submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes (os árbitros são realmente juízes de fato e de direito – artigo 18), aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres, conforme previsto no Código de Processo Civil. O artigo do CPC, que trata dos impedimentos e da suspeição, é o 134, complementado pelos artigos 135 usque 138. Nenhuma das hipóteses se aplica aos juízes arbitrais indicados e livremente anuídos pelas partes. Deixamos que comentar uma por uma, por ser despicienda, vez que a demandada não cumpriu o dever primordial ditado pelo § 1º do artigo 137, in verbis: "A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição em petição fundamentada e devidamente instruída (o grifo é nosso), na primeira oportunidade. sem suspensão da causa...". Vale dizer, a demandada alegou mas não demonstrou, não fundamentou, não instruiu com provas, com documentos. E sabe-se que, em processo, allegatur, non probatur, nihil allegatur.
10.Finalmente, com relação à participação do assessor jurídico, designado por este tribunal arbitral, entre os árbitros suplentes, esse juízo não entende, como objeção à sua presença, o peticionado às fls.. O tribunal composto de juízes especializados em área diversa do Direito, mas por isso mesmo escolhido pelas partes, nomeou o assessor jurídico, o juiz arbitral suplente, que, eventualmente, estaria impedido de assessorar, se estivesse no exercício da função. É o que deflui meridianamente dos artigos 13 e 18. Não se trata de função ou cargo de carreira, mas eventual, suplente. E só no exercício da função ficaria impedido de exercer o assessoramento. Do contrário, também estaria impedido de exercer qualquer outra atividade, inclusive a advocacia, que exerce, plenamente. Acrescente-se ainda que o juiz ou o tribunal tem a faculdade de determinar a realização de perícia, a pedido ou ex officio. Ora, quem pode o mais, pode o menos, isto é, valer-se da assessoria jurídica de um profissional de gabarito. Não é o que ocorre, nos órgãos do Poder Judiciário? Por que não poderá fazê-lo o juiz ou tribunal arbitral? A resposta é cristalina e prescinde de outras explicações. Este também é o magistério de Joel Dias Figueira Júnior. [04]
11.Por essas razões, o tribunal arbitral não conhece as preliminares, por inconsistentes e desnudadas de qualquer comprovação.
Pouso Alegre, 5 de julho de 2004
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Presidente do Tribunal Arbitral
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Juiz Arbitral
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Juiz Arbitral
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Secretário do Tribunal Arbitral
Notas
1Cf. artigo 13, § 5º.
2 A prerrogativa do juiz arbitral no nosso direito assemelha-se ao direito belga.
3 Cf. conferência proferida no workshop promovido pelo Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, em São Paulo, no dia 10 de fevereiro de 2004, e no 1º Simpósio Nacional de Estudos Tributários de Americana (SP), promovido pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Campus D. Bosco), Academia Brasileira de Direito Tributário e 48ª Subseção de Americana, da Ordem dos Advogados de São Paulo, sob a coordenação dos Professores Dejalma de Campos e Arthur Antonio Rocha Ferreira, em publicação.
Cf. Uma nova visão da arbitragem, in Revista Portuguesa de Direito do Consumido, Coimbra, Portugal, setembro de 2004, e Revista de Direito Tributário e Finanças Públicas, Revista dos Tribunais, nºs 58 e 59, de setembro-outubro e novembro-dezembro de 2004, respectivamente.
4 Cf. Manual de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 19997, p. 131.