O objeto do litígio está plenamente delimitado na Lei 9307, de 1996, ou seja, somente podem ser objeto da arbitragem conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O artigo 1º é claro e não dá margem a qualquer dúvida.
Em face dessa lei, fica excluída qualquer matéria que não seja pertinente à restrição imposta. O artigo 25 esclarece que, se no curso da arbitragem verificar o juiz arbitral ou tribunal arbitral que a matéria se refere a direitos indisponíveis, deverá remeter as partes ao Poder Judiciário, suspendendo-se imediatamente o procedimento arbitral.
O artigo 39 impede a homologação de sentença arbitral estrangeira, se o Pretório Excelso confirmar que o objeto do litígio não pode ser solucionado por arbitragem, segundo o Direito nacional.
Direito patrimonial é o conjunto de regras reguladoras das relações jurídicas que se referem a bens suscetíveis de formar o patrimônio da pessoa. Patrimônio, na linguagem jurídica, é o conjunto ou complexo das relações jurídicas suscetível de apreciação econômica (Clóvis Beviláqua).
A lei restringiu bastante o âmbito de sua abrangência, só permitindo a arbitragem de conflitos relativos aos direitos patrimoniais disponíveis, isto é, aqueles que possam ser objeto de transação, apropriação, comércio, alienação e outros que tais. Excluídas estão, a rigor, as questões de família ou de estado (capacidade, filiação, pátrio poder, casamento etc.).
John W. Cooley e Steven Lubet ensinam que a arbitragem tradicionalmente tem sido voluntária; no entanto, a tendência é adotar-se também a arbitragem e a mediação obrigatórias, em virtude da morosidade da Justiça comum, do acúmulo de processos, dos gastos excessivos com a demanda e, seguramente, da demora em obter a resposta adequada. [01]
No Brasil, esta orientação também se está firmando, de forma positiva, conquanto ainda a passos de tartaruga!
O direito brasileiro vem ampliando, com muita pertinência, a abrangência da arbitragem, de sorte que os entes públicos também poderão utilizar-se do juízo arbitral para solução de litígios decorrentes de contratos entre elas e outras pessoas ou entidades.
A lei matriz de regência da arbitragem deve, pois, ser lida e interpretada, em consonância com o sistema jurídico e não isoladamente [02].
A Lei 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93 (artigo 2º).
A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, cria a ANATEL, sob regime autárquico, no artigo 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.
A Lei 9478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, especifica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.
A Lei 10233, de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e arbitragem.
A Lei 10343, de 24 de abril de 2002, adotando a Medida Provisória 29, de 2002, cria o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, como pessoa jurídica de direito privado, e manda aplicar a arbitragem, para a solução de divergências.
O Decreto 2521, de 20 de março de 1998, que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adesão (gênero do contrato administrativo, in casu), impõe como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável para solução de divergências contratuais (artigos 19 e 20).
Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei 1312, de 1974, deverão conter cláusula arbitral, para a solução de conflitos. [03]
É de José Carlos Magalhães a opinião abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional a inserir, nos contratos internacionais, a cláusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se à arbitragem, no âmbito interno e internacional. [04]
Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administração não fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada também no âmbito das licitações e dos contratos. [05]
Muito feliz é o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighi, no Mandado de Segurança 1998002003066-9, j. em 18-5-99, ao lecionar que: "pelo artigo 54 da Lei 8666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios do direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais".
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de São Paulo, as leis que regem as concessões – Lei 1481, de 21 de junho de 1989, e 7835, de 8 de maio de 1982, respectivamente, contêm expressa determinação para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.
O Projeto de Lei do Executivo - PL 2546/2003, na Câmara dos Deputados, e 10/2004, no Senado Federal, dispõe sobre a instituição de normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública. O projeto originário previa, entre as cláusulas necessárias, a submissão dos contratantes à arbitragem, para solução de dissidências decorrentes da execução do contrato, acompanhando a evolução positiva da doutrina e do Direito pátrio e alienígena. O Senado, porém, injustificadamente, apenas facultou o uso da arbitragem, o que representa um retrocesso em relação ao texto substituído.
Sem embargo de algumas opiniões em contrário, a doutrina já se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicação do Código Civil às licitações e contratos [06], citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibúrcio, Tácito, Wald, Almiro Couto e Silva, Diogo Figueiredo Moreira. [07]
A Lei de Sociedade por Ações - Lei 6404, de 15 de dezembro de 1976, com a alteração introduzida pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001(artigo 109, § 3º), permite a utilização da arbitragem, para a solução dos conflitos, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, desde que haja previsão nos estatutos.
A Lei 9099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais – permite a submissão ao Juízo Arbitral. A Seção VIII trata da Conciliação e do Juízo Arbitral. Cabe ao juiz togado ou leigo encaminhar as partes para a conciliação, demonstrando-lhes que o litígio não constitui a melhor opção, mercê das vantagens que lhes advém da conciliação.
Portanto, matéria submetida a esses Juizados poderá ser objeto de arbitragem, seguindo o procedimento traçado pelo citado diploma legal. A União Européia acolhe com entusiasmo a solução de conflitos, por meio da arbitragem, notadamente no que diz respeito às relações de consumo.
A Lei espanhola [08] permite que as pessoas naturais ou jurídicas submetam, a um ou a vários árbitros, os litígios oriundos de direitos de que possam dispor.
A arbitragem constitui, na expressão dos comentadores da citada lei [09], o equivalente jurisdicional, em que as partes podem atingir os mesmos objetivos que conseguiriam com a jurisdição estatal, ou seja, a decisão que ponha fim ao conflito com efeito de coisa julgada. Os árbitros julgarão, segundo o direito ou a eqüidade.
A Constituição portuguesa, atualizada, de acordo com a Lei Constitucional 1/97, de 20 de setembro, autoriza a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a disciplina sobre os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir. A arbitragem voluntária é regida pela Lei 31, de 29 de agosto de 1986, e a institucional pelo Decreto-lei 425, de 27 de dezembro de 1986, [10] e admite a arbitragem, também, nos litígios de consumo, segundo lição do Professor Mário Frota.
O Projeto de Emenda Constitucional 96/92, relatado pela Deputada Zulaiê Cobra, na Câmara dos Deputados, atualmente no Senado Federal, à semelhança do Direito Português, se aprovado o projeto na forma proposta, constitucionaliza a arbitragem, concedendo-lhe majestade constitucional [11]. Contudo, inadvertidamente, dá um golpe de morte, na arbitragem, entre entes de direito público e outras entidades privadas ou públicas, e até mesmo em relação às concessões e permissões da Administração direta, ao excetuar do juízo arbitral as entidades públicas.
Com isso, produz um retrocesso tão grave, que deve ser corrigido, sob pena de afastar da cena um instrumental que teve a adesão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte de Contas, desde que lei autorizasse. [12]
PARTE PRÁTICA
Na hipótese de sobrevir, no curso da arbitragem conflito acerca de direitos indisponíveis e, verificando o árbitro ou o tribunal arbitral que, de sua existência ou não, dependerá o julgamento, deverá remeter, desde logo, as partes para o órgão competente do Poder Judiciário e suspenderá o procedimento arbitral.
O árbitro ou o Tribunal apreciará a questão e motivará o despacho. Aguardará o pronunciamento judicial para prosseguir ou não no procedimento.
O texto legal é bastante expressivo, ao determinar a suspensão e não a extinção da arbitragem, dando a entender que o juízo final caberá ao Judiciário, para decidir se se trata de direitos indisponíveis.
Não obstante, este dispositivo deve se interpretado, em consonância com o sistema legal vigente, que admite expressamente a solução de conflitos, via arbitragem, ainda que uma das partes seja entidade de direito público e se trate de contrato de direito público regulado, por exemplo, pela Lei 8987/95, Este diploma legal disciplina o regime de concessão e permissão de serviços públicos.
Questões práticas:
1.Qual o foro competente para apreciar a questão acima?
2.Redigir o despacho do juiz arbitral remetendo as partes para a autoridade judicial competente e suspendendo o procedimento arbitral, na hipótese do artigo 25 da Lei de Arbitragem.
3.Estudar qual a postura do árbitro, no caso de o Judiciário decidir pela incompetência do juízo arbitral, em face da matéria.
4.Desenvolver e estudar a possibilidade ou não de matéria atinente a direitos indisponíveis poder ser solucionada por meio de arbitragem.
Notas
1 Cf. Advocacia e Arbitragem, tradução de René Loncan, Editora UNB, Imprensa Oficial, 2001. Nesta obra, o autor comenta a atuação e a importância do advogado na mediação e na arbitragem. Consulte-se também Arbitragem – Primeiras noções, in Prática Jurídica nº 27, de 30 de junho de 2004.
2 Sobre A Arbitragem e o Direito Tributário, consulte-se nosso artigo,publicado na Revista Jurídica Consulex nº 177, de 31 de maio de 2004).
3 Luiz Alberto Americano sustenta que os contratos celebrados pelo Brasil com entes internacionais podem conter a cláusula permissiva de sujeição das partes ao juízo arbitral, não vendo inconstitucionalidade nessa autorização (cf.. O julgamento das questões oriundas dos contratos celebrados pelo Brasil com entidades estrangeiras ou internacionais, in Revista de Direito Tributário 4/81-83). Sem embargo de ter escrito o trabalho, sob a égide da Constituição passada, permanecem atuais e válidos os argumentos do ilustre procurador da Fazenda Nacional.
4 Cf. O Estado na arbitragem privada, Revista de Direito Público, 71/168. Consulte-se, também, Arbitragem e Administração Pública, de Júlia Raquel de Quiroz Dinamarco, Revista do Advogado, AASP, nº 51, outubro de 1997. Consulte-se ainda Arbitragem no Mundo Moderno, de Frederick Woodbridge, Apostila do Segundo Curso de Arbitragem, promovida pela Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal.
5 Cf. Perspectivas na implantação do sistema parcerias público-privadas, in Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, nº 2, fevereiro 2004.
6 Del Rey, Belo Horizonte, 2004, pp. 190 e segs.
7 Consulte-se, de Caio Tácito, A arbitragem nos litígios administrativos, in RDA 210/111.
8 Cf. Lei 36, de 1988.
9 Cf. Legislación arbitral (interna e internacional), 1ª edição, por José Garberí Llobregat, Ángel Sánchez Legido e Javier Vacina Cifuentes, Editorial COLEX, 1998, Madrid, Espanha. Esta obra contém a legislação interna, os tratados internacionais e toda matéria referente à arbitragem, tais como: instituições nacionais de arbitragem comercial, no âmbito interno e internacional.
10 Sobre a arbitragem no direito comparado, consulte-se a obra citada do magistrado Vítor Barboza Lenza e, no direito espanhol, Legislación Arbitral, edición a cargo de José G. Llobregat, Editorial Colex, 1998, Madrid.
11 Cf. artigo 10 da Proposta aprovada pela Câmara dos Deputados. Cf. § 4° ao artigo 98 da Constituição.
12 Cf. nossos artigos A Arbitragem e sua evolução, in REVISTA JURÍDICA CONSULEX 174, de 15-4-2004; A Reforma do Judiciário e as Cortes Arbitrais, in Revista Prática Jurídica 23, Editora Consulex, de 29 de fevereiro de 2004.