I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O inciso VII, do artigo 9º, da Lei nº 8.429/92, estabelece como ato de ato de improbidade administrativa a aquisição pelo agente público, para si ou para outrem, no exercício do vínculo público, de bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do seu patrimônio ou da sua renda.
A título de investigar possível variação patrimonial desproporcional à renda do agente público, a Administração Pública se utiliza do Decreto nº 5.483/2005, que instituiu a investigação preliminar e a sindicância patrimonial. Ambas são procedimento apuratórios, que visam coletar informações para identificar possíveis indícios de autoria e de materialidade de eventual enriquecimento ilícito.
Concluído o procedimento de sindicância patrimonial nos termos do Decreto nº 5483/2005, a Comissão responsável pela condução das apurações fará relatório sobre os fatos levantados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, pela instauração de processo disciplinar visando apuração da prática de ato de improbidade administrativa.
Não se pode deixar de observar que, tratando-se de incompatibilidade entre a renda e o patrimônio adquirido, a mesma não pode ser oriunda de mera desorganização fiscal do agente público, ou de outra circunstância que elida a desonestidade própria dos atos de improbidade administrativa, capaz de configurar atipicidade material da conduta.
O incremento patrimonial significativo e incompatível do agente público com as fontes de renda auferidas na função pública deve ser demonstrado de forma cabal e irrefutável, porquanto o elemento objetivo da norma (inc. VII) é a aquisição, para si ou para terceiro, de bens cujo valor seja incompatível com a renda auferida, no exercício ou em decorrência do vínculo funcional.
Não se julga por presunção, e muito menos se “intui” o dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa descrito no tipo do art. 9º, inc. VII, da Lei nº 8.429/92.
É dever do órgão de investigação demonstrar, de maneira irrefutável, a existência do locupletamento ilícito do agente público, capaz de ensejar-lhe enriquecimento ilícito ou qualquer prova de evolução patrimonial incompatível com o cargo ocupado,[1] proveniente da utilização do cargo ou da função pública.
Se de um lado não se pode presumir como ímproba a variação patrimonial incompatível do agente público, de outro deve haver a demonstração da prática do ato funcional (conduta ímproba) que tenha gerado o possível enriquecimento ilícito em questão, capaz de gerar a desproporcionalidade da renda percebida e declarada ao Fisco.
O poder público tem presumido o enriquecimento ilícito do agente público, e a partir dessa presunção determina que o acusado faça prova negativa de tal fato. Um verdadeiro absurdo, pois devassa a vida fiscal/tributária do agente público no afã de encontrar algum equívoco em sua declaração de ajuste do imposto de renda, capaz de “justificar” a tipificação no artigo 9º, inciso VII, da Lei n.º 8.429/92, sem descrever ou destacar, contudo, a prática de ato funcional devasso ou imoral no exercício da função pública.
Na verdade, a sindicância patrimonioal é usada para afastar os sigilos de dados do agente público para incrementar a instauração do processo administrativo patrimonial, aquele em que se busca demonstrar o enriquecimento ilícito do agente público sem que se demonstre a prática de ato funcional devasso ou imoral.
O presente estudo visa analisar a natureza jurídica da sindicância e a sua compatibilidade com o texto Fundamental.
II. INCONSTITUCIONALIDADE DA SINDICÂNCIA PATRIMONIAL – AUSÊNCIA DE LEI – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ART. 5º, II, E 6º, § 1º, II, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A doutrina e a jurisprudência ainda não se debruçaram sobre a inconstitucionalidade da sindicância patrimonial, instituída pelo Decreto nº 5483, de 30.06.2005, que teve como finalidade regulamentar o que vem estatuído no artigo 13, da Lei nº 8.429/92, que diz respeito à apresentação de declaração dos bens e valores provados que compõem o patrimônio do agente público.
Pergunta-se: poderia o Decreto nº 5483/2005 criar uma via de investigação patrimonial do agente público? Poderia o Poder Executivo dispor sobre poder investigatório, criando um novo tipo de sindicância por Decreto, ou estaria obrigado a encaminhar proposta de lei ao Poder Legislativo?
O artigo 5º, II, da CF estabelece o princípio da legalidade como forma de combater o poder arbitrário do Estado, destacando que somente por meios das espécies normativas (art. 59, CF), devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional, é que se poderiam criar obrigações para a coletividade, verdadeira expressão da vontade geral, e não do poder centralizado pelo Executivo.
Eis a dicção do art. 5º, II, da CF:
“Art. 5º (omissis)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
O art. 9:3. da Constituição da Espanha segue o mesmo plasmado:
“Art. 9:3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Também é digno de registrar que o artigo 266, item 2, da Constituição de Portugal prestigia o princípio da legalidade como um princípio cardeal do Estado de Direito, não somente como “reserva de lei”, mas também pelo princípio de que todos os atos públicos devem estar vinculados à aplicação da lei ou à sua fiel execução:
“Art. 266
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.”
O princípio da legalidade sustenta a pirâmide administrativa, evitando a prática de atos abusivos e desvinculados dos princípios estabelecidos pela norma jurídica.
O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal, pois o primeiro submete a coletividade à lei ou a atuação em conformidade com o que foi determinado pelo legislador. Já a segunda situação, a reserva legal, consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se por lei formal.
José Afonso da Silva salienta: [2]
“Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou atos equiparado, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, a disciplina de outras fontes, aquela subordinada.”
Alexandre de Moraes[3] esclarece que a Constituição estabelece a reserva de lei, de modo absoluto ou relativo:
“A Constituição Federal estabelece a reserva de leo, de modo absoluto ou relativo.
Assim, temos a reserva legal absoluta quanto a norma constitucional exige para a sua integral regulamentação a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional.
Por outro lado, temos a reserva de lei legal relativa quando a Constituição Federal, apesar de exigir edição de lei formal, permite que esta fixe tão-somente parâmetros de atuação para órgão administrativo que poderá complementá-la por ato infra-legal, sempre, porém, respeitando os limites ou requisitos estabelecidos pela legislação.”
Canotilho sintetizou:[4]
“...quanto a certas matérias, a Constituição preferiu a lei como meio de actuação das disposições constitucionais, mas não proibiu a intervenção de outros actos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabeleça, previamente, os princípios e objecto de regulamentação das matérias (reserva relativa).”
As hipóteses de reserva legal relativas são estabelecidas diretamente pela Constituição, que permite, excepcionalmente, a complementação da legislação por atos normativos infra constitucionais, pois em caso contrário, como adverte Canotilho, “a lei deve estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurídico, não podendo declinar a sua competência normativa a favor de outras fontes (proibição da incompetência negativa do legislador).”[5]
Na presente situação, a reserva de lei é absoluta, tendo em vista que a matéria aqui discutida é inerente ao regime jurídico dos servidores públicos, pois criou-se uma nova forma de investigação interna para os referido servidores, ou seja, a sindicância patrimonial, que não poderia ter sido concebida por Decreto, e sim, obrigatoriamente, por texto normativo proposto por iniciativa do Presidente.
E o presente tema deve se submeter ao postulado constitucional da reserva de lei, por tratar de questão que versa sobre o regime jurídico do agente público, notadamente quando se trata de imposições restritivas, na medida em que se instaura o poder persecutório estatal para apurar possível enriquecimento ilícito do agente público.
O princípio da reserva de lei, que submete ao domínio normativo desse ato estatal primário a disciplinação da matéria pertinente à investigação patrimonial, deriva de cláusula constitucional que discrimina determinadas categorias temáticas, como a que ora se trata, exigindo, para efeito de ser válido o regramento normativo, a utilização de atos emanados do Poder Legislativo.
Sem lei vigorante, que autorize o tratamento normativo pertinente à sindicância patrimonial, que possui como objetivo pesquisar dados sigilosos protegidos pela norma constitucional, não há como disciplinar essa matéria mediante simples decreto editado pelo Chefe do Poder Executivo.
Decretos governamentais, considerados a fonte jurídica de sua emanação, não se qualificam como equivalentes constitucionais a lei, não podendo, por isso mesmo, sob pena de frontal transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes, à título de regulamentar o art. 13, da Lei nº 8.429/92, estabelecer restrições e impor uma investigação de caráter patrimonial, invadindo a esfera da proteção de dados do agente público, com a finalidade de investigar pseudo enriquecimento ilícito.
A título de regulamentação de texto normativo (art. 13, da Lei nº 8.429/92), o ato estatal em causa incidiu em domínio constitucionalmente reservado à atuação institucional do Poder Legislativo, circunstância essa que torna inviável, juridicamente, a possibilidade de o Executivo interferir, mediante prescrições normativas autônomas, (a) na disciplinação do tema pertinente à investigação patrimonial do agente público, (b) no compartilhamento de dados sigilosos, e (c) no regime sancionatório.
A disciplina concernente ao poder investigatório do agente público é algo diretamente ligado ao seu regime jurídico com o Estado, achando-se submetido ao postulado da reserva de lei, cabendo assinalar – ante a inegável importância de que se reveste o tema – que existe um articulado sistema jurídico de proteção constitucional ao direito à intimidade, cujo regramento, em seus diversos aspectos, tem na lei (e nela apenas) a sua matriz.
Por essa razão, a matéria pertinente à investigação patrimonial, por meio de sindicância patrimonial, não prevista em lei – considerando-se o que dispõe a CF – repele a possibilidade jurídica de qualquer ingerência normativa, em caráter inovador, por parte do Poder Executivo, via Decreto.
Consoante magistério de Canotilho,[6] “existe reserva de lei quando a Constituição prescreve que o regime jurídico de determinada matéria seja regulada por lei e só por lei, com exclusão de outras fontes normativas.”
E essa é, precisamente, a natureza do tema em questão, onde a matéria discutida reclama, para sua válida disciplinação jurídico-constitucional, a edição de ato formalmente legislativo.
Em abono ao que foi dito, Jorge Miranda,[7] se posiciona que “quaisquer intervenções – que tenham conteúdo normativo – de órgãos administrativos ou jurisdicionais só podem dar-se a título secundário, derivado ou executivo, nunca com critérios próprios ou autônomos de decisão”.
Não cabe, pois, ao Poder Executivo, na matéria em questão, atuar na anômala condição de legislador para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios de formulação normativa, quando a Constituição define a competência do Poder Legislativo.
Na verdade, o Poder Executivo usurpou a competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional de separação de poderes, para se transformar em “legislador positivo”
Tal raciocínio deflui do que vem inserido no art. 61, § 1º, II, c, da CF, que elenca como de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que alterem ou criem direitos dos servidores públicos da União e territórios, quanto ao seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade a aposentadorias:
“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;”
Assim, a iniciativa reservada de leis que versem sobre o regime jurídico dos servidores públicos, enquanto prerrogativa política, conferida pela Constituição ao Chefe do Poder Executivo, não pode ser submetida a outra norma infralegal que não seja o comando normativo da lei, de sua iniciativa.
É uma prerrogativa política do Presidente da República, como decidido pelo STF:[8]
“Nem pode o Judiciário, dada uma situação de omissão legislativa total ou parcial, compelir o Chefe do Executivo, para supri-la, ao exercício de seu poder privativo de iniciativa do processo de elaboração da lei necessária. A iniciativa legislativa é prerrogativa política, cuja omissão não encontra solução satisfativa na ordem jurídica. É o que vem de concluir o Supremo Tribunal em caso notório: o Mandado de Segurança Coletivo impetrado para que se ordenasse ao Presidente da República a proposta de reajuste de vencimentos no pretendido data-base dos servidores públicos (MS 22.439, Maurício Corrêa, 14.05.96).”
Vale destacar que a locução constitucional “regime jurídico dos servidores públicos” corresponde a todos os aspectos legais das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus Agentes.
Em sendo assim, a cláusula de reserva diz respeito ao poder de instauração do processo legislativo de competência exclusiva do Presidente da República, conforme dispositivo constitucional (art. 61, § 1º, II, “c”). A sua inobservância acarretará em inconstitucionalidade por ausência ou falta de reserva legal, capaz de invalidar os atos infralegais estabelecidos em flagrante inconstitucionalidade.
Nesse compasso, o Decreto nº 5483/2005 fere o plasmado da reserva de lei de iniciativa do Presidente da República.
Para não ter dúvidas quanto a abrangência da locução constitucional “regime jurídico dos servidores públicos”, e a cláusula de reserva pertinente ao poder de instauração do processo legislativo, abra-se parênteses para registrar a seguinte interpretação do STF:[9]
“ADIN - LEI COMPLEMENTAR 9.643/92, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PUBLICOS - ABRANGENCIA CONCEITUAL - JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO E ADICIONAL DO TRABALHO NOTURNO - USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA RESERVADA CONFERIDO AO CHEFE DO EXECUTIVO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A locução constitucional "regime jurídico dos servidores públicos" corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes. - A cláusula de reserva pertinente ao poder de instauração do processo legislativo traduz postulado constitucional de observância compulsória pelos Estados-membros. Incide em vício de inconstitucionalidade formal a norma legal estadual que, oriunda de iniciativa parlamentar, versa matéria sujeita a iniciativa constitucionalmente reservada ao Chefe do Poder Executivo.”
Em seu voto condutor, o eminente Ministro Celso de Mello, na ADI nº 766/RS, destaca a cláusula referente à iniciativa reservada das leis e a inconstitucionalidade formal de ato legislativo ou ato do Poder Executivo eventualmente editado:
“O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo de positivação do Direito, mediante usurpação do poder sujeito a cláusula de reserva, traduz vicio jurídico de gravidade inquestionável, cuja hipótese de inconstitucionalidade ocorrência reflete típica formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do ato legislativo eventualmente editado.
Nesse contexto - que faz ressaltar a imperatividade da vontade subordinante do poder constituinte -, nem mesmo a aquiescência do Chefe do Executivo, mediante sanção do projeto de lei, quando dele é a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical.
Por isso mesmo, a tese da convalidação das leis resultantes do procedimento inconstitucional da usurpação ainda, que admitida por esta Corte sob a égide da constituição de 1946 (súmula n2 5) -, não mais prevalece, repudiada que foi, quer pelo magistério da doutrina (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988 vol. 2/111, 1992, Saraiva; PINTO FERREIRA, "Comentários à Constituição Brasileira, vol. 3/262-263, 1992, Saraiva; FRANCISCO CAMPOS, Parecer, in RDA 73/380; CAIO TÁCITO, Parecer, in RDA 68/341), quer pela jurisprudência dos Tribunais, inclusive desta Corte (RTJ 69/625 - RTJ 103/36 - RDA 72/226).”
Especificamente sobre a locução constitucional “regime jurídico dos servidores públicos”, como fator que exterioriza o conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelos entes de direito público, o Min. Celso de Mello destaca:
“Não se pode perder de perspectiva, neste ponto - e especialmente no que concerne ao sentido da locução constitucional regime jurídico dos servidores públicos -, que esta expressão exterioriza o conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes.
Trata-se, em essência, de noção que, em virtude da extensão de sua abrangência conceituaI, compreende todas as regras pertinentes (a) às formas de provimento; (b) às formas de nomeação; (c) à realização do concurso; (d) à posse; (e) ao exerc1cio, inclusive as hipóteses de afastamento, de dispensa de ponto e de contagem de tempo de serviço; (f) às hipóteses de vacância; (g) à promoção e respectivos critérios, bem como avaliação do mérito e classificação final (cursos, títulos, interstícios mínimos); (h) aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária; (i) às reposições salariais e aos vencimentos; (j) ao horário de trabalho e ao ponto, inclusive os regimes especiais de trabalho; (k) aos adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajudas de custo e acumulações remuneradas; (l) às férias, licenças em geral, estabilidade, disponibilidade, aposentadoria; (m) aos deveres e proibições; (n) às penalidades e sua aplicação; (o) ao processo administrativo.”
Como visto, as regras que criam penalidades e a sua aplicação, ou estabelecem normas processuais administrativas, aí incluída a sindicância patrimonial que inicia uma série de providências administrativas investigatórias, se inserem no contexto do regime jurídico dos servidores públicos e, como tal, somente poderiam ser instituídas sob o império da reserva de lei.
Em outro determinante precedente, em tema concernente à disciplina jurídica da remuneração de servidor público, que se submete ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, o Supremo Tribunal Federal – STF[10] teve a oportunidade de invalidar Decreto usurpador da competência do Poder Legislativo:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIOS, PENSÕES E PROVENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS, ATIVOS E INATIVOS, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FIXAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO MEDIANTE ATO DO PODER EXECUTIVO LOCAL (DECRETO ESTADUAL Nº 25.168/99) - INADMISSIBILIDADE - POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - ESTIPULAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO QUE TAMBÉM IMPORTOU EM DECESSO PECUNIÁRIO - OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL (CF, ART. 37, XV) - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS E POSTULADO DA RESERVA LEGAL. - O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em consequência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes.
Esclarecida tal questão, é de se observar que a matéria relativa a sindicância para o servidor público federal veio normatizada na Lei nº 8.112/90, onde o art. 143, dispõe:
“Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”
Sendo que, da sindicância poderá resultar: arquivamento da investigação; aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias, instauração de processo administrativo disciplinar.[11]
Mesmo sendo inquisitorial e voltada para a coleta de provas, ou mesmo quando se reveste de caráter punitivo (punição para pequenos atos ilícitos de baixo potencial), deve ser respeitado o direito de defesa do investigado, sendo matéria submetida ao crivo da lei.
A Sindicância foi criada pela Lei nº 8.112/90, que manteve hígida a sua criação e normatização pela Lei nº 1.711/52. Ambas as leis foram de iniciativas do Presidente da República, na forma da Constituição Federal.
Apesar de ser cristalina tal orientação constitucional, o Decreto nº 5483/2005, a pretexto de regulamentar o art. 13, da Lei nº 8.429/92, instituiu a sindicância patrimonial que, na verdade, se correlaciona com o artigo 9º, inc. VII, da Lei nº 8.429/92, que versa sobre o tipo infracional do enriquecimento ilícito.
Ou seja, apesar de ter sido criada com a finalidade de regulamentar a posse e o exercício de agente público no que se refere a apresentação de declaração dos bens que compõem o patrimônio privado do agente público,[12] a sindicância patrimonial criou um novo tipo de investigação, sem critérios objetivos e sem reserva de lei, aduzindo sobre situações descritas em outro tipo legal, totalmente diverso do comando legal para o qual foi estatuída.
Assim, o Decreto nº 5483/2005 invade a competência legislativa do Congresso Nacional para acrescentar ao “regime jurídico dos servidores públicos” uma nova investigação vinculada à evolução patrimonial incompatível do agente com os seus recursos e disponibilidades, para fins de verificação de enriquecimento ilícito”.
Ou seja, a sindicância patrimonial apesar de ser concebida com a finalidade de regulamentar o tipo descrito no ar. 13, da Lei nº 8.429/92, na verdade invade a competência normativa da lei (reserva legal) para gerar um novo ciclo de investigação patrimonial.
Logo, o artigo 8º, do Decreto nº 5.483/2005 revela que a sindicância patrimonial se destina a criar normas relativas a investigação do pseudo enriquecimento ilícito do agente público, desviando-se de sua finalidade instauradora, verbis:
“Art. 8º - Ao tomar conhecimento de fundada notícia ou de indícios de enriquecimento ilícito, inclusive evolução patrimonial incompatível com os recursos e disponibilidades do agente público, nos termos do art. 9o da Lei no8.429, de 1992, a autoridade competente determinará a instauração de sindicância patrimonial, destinada à apuração dos fatos.
Parágrafo único. A sindicância patrimonial de que trata este artigo será instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da União.”
Em suma, foi criado um novo tipo de investigação ao agente público, sem que fosse por lei de iniciativa do Presidente da República, e sem a definição de critérios objetivos, a título de regulamentar o art. 13, da Lei nº 8.429/92, que não disciplina a figura jurídica do enriquecimento ilícito.
Contudo, para que haja a instauração de investigação ao agente público, necessária se faz a presença de indícios de enriquecimento ilícito. Na prática, atualmente, são veiculadas diversas notícias anônimas, que deságuam em investigações patrimoniais sem que os agentes públicos investigados saibam quais critérios motivam a abertura da sindicância patrimonial, desvinculada da prática de ato funcional.
Em seguida, o artigo 9º do Decreto nº 5483/2005 elenca que a sindicância patrimonial não possui caráter punitivo, se constituindo em procedimento sigiloso e meramente investigatório, conduzido por Comissão composta por dois ou mais servidores:
“ Art. 9o A sindicância patrimonial constituir-se-á em procedimento sigiloso e meramente investigatório, não tendo caráter punitivo.
§ 1o O procedimento de sindicância patrimonial será conduzido por comissão composta por dois ou mais servidores ou empregados efetivos de órgãos ou entidades da administração federal.
§ 2o O prazo para conclusão do procedimento de sindicância patrimonial será de trinta dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão, podendo ser prorrogado, por igual período ou por período inferior, pela autoridade competente pela instauração, desde que justificada a necessidade.
§ 3o Concluídos os trabalhos da sindicância patrimonial, a comissão responsável por sua condução fará relatório sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua conversão em processo administrativo disciplinar.”
A criação de novo meio investigatório contra o agente público conecta-se com o seu “regime jurídico”, sem qualquer dúvida, e, como tal, o Decreto nº 5485/2005 do Poder Executivo viola o postulado constitucional da reserva de lei[13], sendo o mesmo inconstitucional.
Não há como se considerar válido o Decreto nº 5483/2005, que instituiu ao cenário jurídico do agente público a sindicância patrimonial, sem que a mesma fosse criada por lei, de iniciativa do Presidente da República, invadindo o seu direito de privacidade.
A iniciativa funciona como fase do processo legislativo, pois a formação da lei é um ato complexo, constituído de momentos autônomos, cuja sucessão coordenada compõe o procedimento legislativo, a indicar a dinâmica do nascimento da norma jurídica.
Constitui-se a primeira fase, ou momento inicial da lei, a iniciativa legislativa que, no presente caso, a Constituição outorgou ao Presidente da República; a segunda fase é aquela inerente aos trâmites de discussão, aprovação e sanção da lei; e a última etapa do processo legislativo é a sua promulgação e publicação.
Cada uma dessas fases ou etapas do processo legislativo encontra no plano da norma constitucional o seu próprio fundamento de validade, de modo que a validade intrínseca da norma jurídica está vinculada à observância dessas atribuições específicas.
Pontes de Miranda[14] advertiu com propriedade, que o direito de iniciativa legislativa é rigidamente vinculado, como regra de competência constitucional. É condição ou pressuposto de validade intrínseca da lei.
Havendo violação da regra de reserva ou exclusividade do direito de iniciativa, o ato legislativo fica maculado, tornando-se nulo de pleno direito, como averbado por Caio Tácito:[15]
“A violação da regra de reserva ou exclusividade do direito de iniciativa vicia irremediavelmente o ato legislativo pela mácula congênita que o torna nulo de pleno direito.”
Em insuperável e brilhante parecer sobre a matéria, Caio Tácito, analisando a redação do art. 67, § 2º, da Constituição de 1934,[16] assim ementou a sua conclusão:[17]
“LEI – INICIATIVA DO PODER EXECUTIVO – SANÇÃO – CRIAÇÃO DE CARGOS E AUMENTO DE VENCIMENTOS.
- A Legislação, na atualidade, é função da Administração.
- A técnica dos modernos regimes de governo reside, irrevogavelmente, no fortalecimento do Poder Executivo, especialmente na área da criação da norma jurídica.
- A violação da regra de reserva ou exclusividade do direito de iniciativa vicia irremediavelmente o ato legislativo.
- a sanção do Chefe do Poder Executivo não supre a falta de sua iniciativa exclusiva.
- Interpretação do art. 67, § 2º, da Constituição.”
In casu, não houve a reserva de lei para dispor sobre ao criação da sindicância patrimonial (regime jurídico dos agentes públicos), não sendo suprimida a falta de iniciativa do Presidente da República para o início do processo legislativo pela edição do Decreto nº 5.483/2005, de autoria do próprio Presidente.
Isto porque, a inconstitucionalidade em questão é oriunda da reserva de lei de iniciativa do Presidente da República. Ou seja, a ofensa ao princípio da simetria pelo Chefe do Executivo ao editar o Decreto nº 5485/2005 inquina o ato normativo de nulidade, por vício de inconstitucionalidade formal, em razão da indevida ingerência na esfera de competência exclusiva da lei de iniciativa do Poder Executivo.
Para ter eficácia perante o ordenamento jurídico, seria necessária a submissão ao processo legislativo elencado pela Constituição Federal como pressuposto de sua própria validade.
E o processo legislativo é formal, e exige que se cumpra a liturgia constitucional para se tornar válido perante o ordenamento jurídico.
À guisa de ilustração, é inconstitucional a lei de iniciativa parlamentar que dispõe sobre o regime jurídico e a remuneração de servidores do Poder Executivo, como decidido pelo STF[18]:
“Processo legislativo estadual: observância compulsória das regras de reserva de iniciativa da Constituição Federal: separação dos Poderes. As normas de reserva da iniciativa legislativa compõem as linhas básicas do modelo positivo da separação dos poderes da Constituição Federal e, como tal, integram princípio de observância compulsória pelos Estados-membros: precedentes. É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que dispõe sobre o regime jurídico e a remuneração de servidores do Poder Executivo.”
Da mesma forma, é inconstitucional, por ofender o postulado constitucional da reserva de lei formal (art. 61, § 1º, II, c, da CF), qualquer alteração do regime jurídico dos servidores públicos sem que haja o devido processo egislativo, com as formalidades estabelecidas pela Constituição como pressuposto para a sua própria validade perante o ordenamento jurídico[19].
Por essa razão, o Decreto nº 5.483/2005 é inconstitucional, e, por derivação, todos os processos administrativos disciplinares que lhes forem correlatos são nulos de pleno direito, por utilizarem das provas produzidas ilicitamente na sindicância patrimonial.
Recorde-se a lição doutrinária:[20]
“Inconstitucionalidade formal. Os vícios afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei.
Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final. (...).”
Em um Estado Democrático de Direito não se pode admitir, sob pretexto algum, que se instaure investigações ou que se punam agentes públicos sem que haja o cumprimento das formalidades constitucionais e legais.
Por mais graves que sejam as acusações, e por mais graves que sejam os atos investigados, o Poder Público não pode usurpar a Constituição Federal com a finalidade de tornar-se mero “justiceiro”, punindo o agente público a qualquer custo e de qualquer forma, violando, de forma expressa, a Constituição, e perpetrando ato de abuso de poder.
O Estado Democrático de Direito não se compadece com a utilização de provas ilícitas, ainda que por derivação, de acordo com a nossa ordem constitucional. Os fins, por mais nobres que sejam, não justificam os meios. É um preço módico imposto pela democracia e o Estado de Direito.