Determinadas cláusulas são essenciais para a devida formalização do contrato de franquia, e algumas se confundem com a própria essência do instituto, sem as quais seria difícil se conceber a relação jurídica, tais como a licença de uso de direitos de propriedade industrial; a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços; um sistema operacional que atenda à organização da atividade empresarial e a tecnologia necessária para a administração do negócio em certas áreas, como contabilidade, administração, recursos humanos etc.
Outras cláusulas demonstram a seriedade da empresa, tais como o uso de determinado padrão arquitetônico já estabelecido na fachada do estabelecimento; funcionários uniformizados de acordo com padrões identificadores da marca; fixação de estoques mínimos e o treinamento do franqueado e de seus funcionários.
O jurista RICARDO NEGRÃO dispõe que:
"Para a formação do contrato de franquia exige-se:
a) Quanto às partes: a presença de dois contratantes, de um lado o franqueador, ou concedente, empresário que detém a fabricação, distribuição ou licenciamento do produto, know-how, tecnologia, serviço ou marca, e, de outro, o franqueado, empresário que se dispõe a pagar pelo direito de usar esses recursos;
b) Quanto ao dever de informação: obrigação de o franqueador fornecer uma Circular de Oferta de Franquia ao interessado em tornar-se franqueado, por escrito e em linguagem clara e acessível, dez dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa, contendo as informações previstas no art. 3º da Lei de Franquia Empresarial, fazendo acompanhar modelo de contrato padrão;
c) Quanto à forma: a celebração por escrito, assinado na presença de duas testemunhas (LFE, art. 6º). É comum incluir cláusulas que obrigue o franqueador a disponibilizar, entre outros serviços e produtos:
1) Licença de uso de marca e de sinais distintivos;
2) Know-how;
3) Assistência técnica;
4) Limitação territorial;
5) Tecnologia na administração do negócio nas áreas de administração contábil, financeira, recursos humanos, recursos patrimoniais e materiais etc;
6) Reaquisição de estoque, quando a distribuição envolver produtos do franqueador;
7) Treinamento de funcionários do franqueado;
8) Assessoria na instalação do estabelecimento empresarial do franqueado;
9) Assistência na logística de distribuição;
10) Divulgação publicitária da rede e marcas;
Para o franqueado, em regra impõem-se, além do pagamento de remuneração, outras tantas obrigações, entre os quais destacam-se:
1) A obrigação de usar a marca, os sinais distintivos e o conhecimento técnico transmitido pelo franqueador;
2) Permitir a fiscalização do andamento das atividades pelo franqueador;
3) Limitação territorial;
4) Uso de determinados padrões arquitetônicos na fachada e na decoração do estabelecimento;
5) Pessoal uniformizado segundo padrões identificadores da marca ou rede;
6) Fixação de estoques mínimos;
7) Cláusula de sigilo sobre os métodos e segredos do negócio;
8) Participação nas despesas publicitárias;
9) Tabelamento de preços dos produtos e serviços comercializados;
10) Cláusula de não concorrência;
11) Cláusula de eleição de foro;
12) Restrição à atividade no período subsequente à extinção do contrato;
13) Adesão a estatuto próprio quanto à ética negocial, higienização do ambiente, relacionamento com a clientela etc." (NEGRÃO, 2001, p. 313 - 316).
É importante lembrar que, se o prazo de duração do contrato não for determinado, deverá existir cláusula que estipule um prazo mínimo para que uma das partes possa rescindir o contrato.
Essa é uma segurança para o franqueado, parte mais frágil da relação contratual, que investiu uma quantia considerável para adquirir e utilizar a franquia. Portanto é justo que receba um determinado lucro antes da extinção do contrato.
O autor JEAN GUYENOT afirma que a cláusula da exclusividade territorial poderá ser simples ou absoluta. Na primeira modalidade, o franqueado possui a exclusividade de certa região, sendo permitido a outros franqueados da mesma empresa, desde que não se estabeleçam na região, a com ele competirem através de propagandas, a fim de angariar os clientes para a sua respectiva zona de atuação. Já na segunda modalidade, cada franqueado possui uma região de atuação em que não é permitida nenhuma concorrência por parte de outros franqueados da empresa, inclusive no tocante a publicidade, objetivando a fidelização da clientela. (GUYENOT, 1997, p. 86 – 122).
De outra senda, uma cláusula essencial do contrato de franchising é a autorização do uso da marca e a transferência de know-how. Esta autorização é necessária para que o franqueado utilize da marca dos produtos e serviços da empresa do franqueador.
LUCAS ROCHA FURTADO define marca, juridicamente, como todo nome ou sinal hábil para ser aposto a uma mercadoria ou produto ou a indicar determinada prestação de serviço e estabelecer para o consumidor ou usuário uma identificação. (FURTADO, 1996, p. 105)
No Brasil, essa autorização deverá obedecer às normas previstas na Lei de Propriedade Industrial (Lei de n.º 9.279/1996).
GLADSTON MAMEDE discorre que a cláusula de eleição de foro raramente é esquecida pelo franqueador na elaboração do contrato. No entanto, algumas vezes esta disposição é considerada leonina, como ocorreu no acórdão da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, que resolveu o Conflito de Competência n.º 32.877/SP, que teve como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
"Em contrato de adesão, unilateralmente elaborado pela franqueadora, que impõe todas as cláusulas que regem a relação com o franqueado, sopesadas as circunstâncias peculiares do presente caso, deve ser reconhecida a abusividade da cláusula de eleição de foro, pois afirmada nos autos a impossibilidade do franqueado efetuar regular defesa do Juízo contratualmente eleito, face a sua difícil situação econômica, decorrente do próprio contrato de franquia. Ressaltado, ainda, o alto poder econômico da franqueadora em contraste com a situação do franqueado." (MAMEDE, 2011, p.351).
MAMEDE também pontua que nas situações em que o franqueado é nitidamente prejudicado pela má-fé do franqueador, é possível pleitear a anulação do contrato e indenizações cabíveis, conforme mostra o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, que julgou a Apelação Cível de n.º 350.445-0. No caso, a franqueada informou o franqueador que passava por problemas financeiros e necessitava de assistência para superá-los. Este nada respondeu e continuou enviando boletos bancários referentes aos pagamentos mensais, protestando a franqueada. Na decisão constou que:
"Inobstante não conter o contrato cláusula expressa no sentido de poder ser rompido unilateralmente o pacto, pelo franqueado, por descumprimento do contrato pelo franqueador, tal decorre do próprio contrato de franquia, sendo causa extintiva do mesmo, por decorrência legal, independentemente da previsão escrita." (MAMEDE, 2011, p.333).
REFERÊNCIAS:
FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro – comentários à nova legislação sobre marcas e patentes, Lei nº. 9276, de 14 de maio de 1996. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
GUYENOT, Jean. Que es el franchising? Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1997.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro, volume 1: Empresa e Atuação Empresarial, 5. ed., São Paulo: Atlas, 2011.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume 2: título de crédito e contratos empresariais, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2015.