I – O RESP 1.578.848
Noticiou o site do STJ, em 22 de agosto de 2018, que, nos casos regidos pelo Código de Processo Civil de 1973, a reconvenção pleiteada em embargos de terceiro não é possível após a fase de contestação, devido à incompatibilidade procedimental, já que os embargos possuem rito especial e a reconvenção, rito ordinário.
Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o recurso dos proprietários de um imóvel que pleitearam a reconvenção para impedir o cumprimento de reintegração de posse. O pedido de reconvenção foi negado em primeira e segunda instância.
Segundo o ministro relator do recurso, Villas Bôas Cueva, a oposição dos embargos de terceiro só é possível nos casos em que não há incompatibilidade de procedimentos das ações, o que poderia ocorrer, por exemplo, no âmbito de uma ação monitória.
O magistrado destacou que, a teor dos artigos 803 e 1.053 do CPC/73, os embargos de terceiro, após a fase de contestação, seguem o rito especial previsto para as medidas de natureza cautelar, o que impede o oferecimento de reconvenção por incompatibilidade procedimental.
“Essa exigência – de compatibilidade de procedimentos – decorre do fato de que as ações (principal e reconvencional) terão processamento conjunto, não se admitindo a prática de atos apenas em uma das demandas, sob pena de causar tumulto processual e retardar a prestação jurisdicional”, afirmou.
No voto acompanhado pelos demais ministros da turma, Villas Bôas Cueva citou os juristas Nelson Nery Júnior e Luiz Rodrigues Wambier para justificar a impossibilidade da reconvenção quando há incompatibilidade de procedimentos, já que o processamento conjunto das demandas poderia acarretar prejuízo a uma das partes.
No caso analisado, terceiros opuseram embargos para impedir o cumprimento de um mandado de desocupação expedido nos autos de uma ação de reintegração de posse. Eles alegaram que não participaram da demanda principal e não poderiam sofrer os efeitos da reintegração, já que não teriam relação com os réus. Os terceiros pleitearam a reconvenção para assegurar a posse sobre o imóvel.
O ministro Villas Bôas Cueva ressaltou que, com o novo CPC, o procedimento foi modificado, já que, “alterando profundamente a sistemática anterior, passou a prever, além da possibilidade de reconvenção e contestação em peça única (artigo 343), a adoção do procedimento comum após a fase de contestação nos embargos de terceiro (artigo 679), o que certamente reascenderá a discussão em torno do cabimento da reconvenção nas demandas ajuizadas sob a égide do novo diploma”.
A decisão se deu no REsp 1.578.848.
II – OS EMBARGOS DE TERCEIRO
Os embargos de terceiro se constituem numa ação típica através da qual alguém se defende de uma turbação ou de um esbulho na posse de seus bens, em consequência de litígio que lhe é estranho.
Os embargos de terceiro constituem ação autônoma, especial e de procedimento sumário, destinada a excluir de constrição judicial, bens de que terceiro tem a posse ou o domínio. Nas palavras de Araken de Assis, “os embargos representam um remédio para desembargar, desembaraçar ou separar bens indevidamente envolvidos no processo alheio” (Manual da Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 17ª Ed., 2015, p. 1394). No revogado Código de Processo Civil, o cabimento dos embargos era regulado pelos arts. 1.046 e 1.047, que previam, como regra geral, a admissibilidade dos embargos para a defesa de um bem objeto de “apreensão judicial”, em um processo no qual o terceiro (senhor ou possuidor do bem) não ostenta a qualidade de parte, ou no qual este bem não integra o objeto da lide, apesar de o terceiro nele figurar como parte.
É ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser constrito, como dizem Nelson Néry Júnior e Rosa Maria Andrade (Código de processo civil comentado e Legislação Extravagante, 2004, pág. 1286). Porém, por ser um procedimento especial, a ação de embargos de terceiro consubstancia-se numa figura complexa, como preleciona Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, 2002, p. 278):
“Há, entre eles, uma natural carga declaratória, em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. Há, também, um notável peso constitutivo, pois, reconhecido o direito do embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há, enfim, uma carga de executividade igualmente intensa, porquanto a atividade jurisdicional não se limita a declarar e constituir. Vai além e, tão logo reconhecido o direito do embargante, atos materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas do terceiro. A atividade material – característica dos procedimentos executivos lato sensu, como o da ação de despejo e dos interditos possessórios – está presente nos embargos de terceiro, já que, independentemente de uma posterior actio iudicati, medidas concretas de efetivação do comando jurisdicional em prol do embargante são atuadas de imediato.
III – A RECONVENÇÃO
A reconvenção não é meio defesa, mas forma de ação postulada pelo réu contra o autor ou terceiro.
A reconvenção, como ditada nos Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973, traz ao processo um novo objeto litigioso, dilatando o âmbito de atuação do juiz e fixando com que, sobre este novo objeto litigioso, quando decidido, e tendo em vista exatamente os contornos dados à decisão, recaia a autoridade da coisa julgada.
O exercício da ação via reconvencional impedirá que o réu-reconvinte reproponha, de qualquer forma, a mesma ação, pois caracterizar-se-ia a litispendência, ensejando sua dedução pelo réu da ação proposta ou o reconhecimento de ofício pelo juiz da causa.
No Código de Processo Civil de 1973, a reconvenção era vista como forma de propositura de ação, uma modalidade de ação diversa das tradicionalmente colocadas. O exercício de reconvenção pelo réu não retirava dele o ônus processual de contestar.
Sob o Código de Processo Civil de 1973, segundo entendimento doutrinário, os pressupostos específicos da reconvenção eram três: a conexão(artigo 103 do CPC de 1973), elo que liga ação e reconvenção, e que José Carlos Barbosa Moreira denominava requisito substancial; a pendência do processo, em que se oferece reconvenção, e identidade de procedimentos, tendo em vista aquele em que se deve desenvolver a ação e a reconvenção. Era o que dizia o artigo 315 do CPC de 1973.
Para que houvesse conexão bastaria haver, entre duas ações, identidade de um ou pedido ou causa de pedir). Causa de pedir são os fundamentos de fato e de direito que se pretendem forneçam amparo à pretensão deduzida em juízo pelo autor. Não se integram os fatos simples que são aqueles que giram em torno do fato jurídico e que se prestam para melhor lhe retratar o feitio; da mesma forma, o fundamento legal, que é o texto da lei, não está contido na causa de pedir, pois vige o princípio do iura novit cúria
Os fatos jurídicos que são integrantes da causa petendi, são aqueles de que decorrem consequências jurídicas, ao passo que os fundamentos jurídicos, que também fazem parte da causa de pedir, são o próprio instituto jurídico em que se embasa a pretensão do autor.
Em relação ao pedido há um pedido imediato e mediato. O primeiro representa o tipo de tutela jurisdicional invocado pela parte em juízo; uma mera declaração, uma condenação ou a criação de um novo estado jurídico; o pedido mediato, por sua vez, representa o bem da vida almejado pelo autor, sendo, portanto, definido em função do direito material.
No que se refere à conexão, pelo pedido, há que se atentar que a mesma supõe a identidade de pedidos mediatos.
Aceita-se a reconvenção nos casos de identidade parcial entre os fundamentos da ação e da reconvenção, quando os elementos probatórios sejam comuns e ainda, quando haja uma inter-relação lógica de pedidos, como ensinou Barbosa Moreira(A conexão de causas como pressuposto da reconvenção, 1979, tese).
IV – A RECONVENÇÃO E O CPC DE 2015
Mas isso mudou no Código de 2015.
A reconvenção, por sua vez, deixa de ser proposta contra o autor ou terceiro em pedido apartado, para ser pleiteada na contestação. Essa forma de contra-ataque da parte do réu poderá ainda ser proposta na ação monitória(artigo 702, parágrafo sexto).
Dita o artigo 343 do novo CPC que, na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Se proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado para apresentar resposta no prazo de 15(quinze) dias.
Perde com isso a reconvenção a força de incidente processual. Mas o legislador, no artigo 343, §6º, prescreve que o réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação. A reconvenção não é meio defesa, mas forma de ação postulada pelo réu contra o autor ou terceiro.
Algo importante deve ser visto ainda no artigo 338 do CPC, onde se vê que alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. Assim, modifica-se o entendimento substancialmente. Essa matéria, que continua a ser arguida em preliminar pelo réu, se, no passado, levava, se deferida, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, sob o império do novo Código, permitirá apenas, no curso do procedimento, pois processo é um andamento para frente, a mudança do polo passivo, forçando uma verdadeira mutatio libelli.
A nova parte adversa será citada para contestar, obedecido o princípio do contraditório. Realizada a substituição o autor deverá reembolsar o antigo réu nas despesas e deverá pagar honorários ao procurador do réu excluído que deverão ser fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou sendo esse irrisório, nos termos do artigo 85, § 8º. Na contestação, se o réu conhece-lo, deverá alegar tal fato, sob pena de indenizar o autor pelos prejuízos na falta de indicação. Com isso não se deve mais falar no antigo instituto da nomeação à autoria.
V – OS EMBARGOS DE TERCEIRO NÃO COMPORTAM RECONVENÇÃO
Como ensinou Clito Fornacciari Júnior(Da reconvenção no Direito Processual Civil brasileiro, 2ª edição, pág. 140), os embargos de terceiro também não comportam a reconvenção, na mesma linha do que pensaram Hamilton de Moraes e Barros(Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª edição, 1980, çpág. 374 a 377), Nelson Nery Júnior(Fraude contra credores e os embargos de terceiros, Revista da Associação dos juízes do Rio Grande do Sul, 23-94); Laudo Laertes de Oliveira(Da ação pauliana, 1979, pág. 198). Em primeiro lugar, porque a participação do embargado é bastante mitigada, somente se permitindo a ele pugnar, pela manutenção do ato judicial atacado. Por outro lado, além de mencionar a lei(CPC de 1973, art. 1.053) apenas a contestação como forma de manifestação do réu, ela reporta-se, em termos de continuidade do processo, após a apresentação ou não da defesa, ao artigo 803 do Código de Processo Civil de 1973, que identifica igual problema a nível de procedimento cautelar, onde a reconvenção também não tem assento.
Observe-se que as ações possessórias consideradas como tais, em função do rito especial que a lei lhes outorga, apenas a de manutenção, reintegração e o interdito proibitório, como coloca o Código não ensejam reconvenção. Isso por conta da natureza de actio duplex, onde a simples contestação do réu equivale a um contra-ataque, uma vez que da negação à pretensão do autor, surge a afirmação do direito do réu. Essa vedação decorre da própria natureza das ações possessórias, faltando ao réu, diante do âmbito que possui a sua contestação, interesse de agir para a reconvenção. Aliás, Frederico Marques afirmou que nas causas de natureza dúplice não se admite pedido reconvencional porque desnecessário.
A teor do artigo 1.053 do Código de Processo Civil de 1973, "Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803". Já o artigo 803, a qual remete o supracitado dispositivo de lei, está inserto no Capítulo referente às disposições gerais das medidas cautelares, e preceitua: "Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida." Logo, o rito dos embargos de terceiro após a fase de contestação não é ordinário, mas especial, ou seja, aquele previsto para as medidas de natureza cautelar. Daí se concluir pelo não cabimento de reconvenção nos embargos de terceiro, pois aquela pressupõe a compatibilidade procedimental. Não se admite a reconvenção nos embargos de terceiro por incompatibilidade procedimental, já que estes têm rito especial e aquela, normalmente, rito ordinário", como se lê de Nelson Nery Júnior( Código de processo civil comentado. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014).
A reconvenção, como ação que é, está subordinada aos pressupostos processuais e condições para o exercício do direito de ação, que são exigíveis para qualquer ação. Além disso, apresenta os seguintes pressupostos específicos: (...) c) procedimento idêntico. Como ambas as ações (a principal e a reconvencional) seguirão simultaneamente, não é possível a reconvenção se tiver ela de seguir procedimento diverso do da ação principal. Os atos processuais aproveitarão a ambas as ações, não sendo admissível a prática de alguns atos apenas para a reconvenção, ou vice-versa, como se lê da lição de Luiz Rodrigues Wambier (Curso avançado de processo civil. v. 1. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pág. 380).
Vale citar algumas lições doutrinárias: "(...) O procedimento para a demanda reconvencional tem de ser compatível com o procedimento da causa principal, tendo em vista que ambas serão processadas conjuntamente. Aplica-se aqui, por analogia, a regra do inciso III do § 1º do art. 327 do CPC, que impõe a compatibilidade de procedimento como requisito para a cumulação de pedidos. Em procedimento especial, vale a regra de que, se se tratar de procedimento especial que se converte em ordinário após o prazo de defesa, cabe reconvenção", como disse Fredie Didier Jr. (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, pág. 671).