V. Conclusão
As reformas previdenciárias que se seguiram à Constituição de 05.10.1988 talvez tenham sido bem-sucedidas do ponto de vista contábil. Não é o que revela o noticiário recente; mas se pode supor que, ao longo dos anos, a depreciação dos benefícios e o aumento do tempo de contribuição reduzam os "rombos" amiúde anunciados.
Do ponto de vista jurídico, porém, não foram felizes. Com relação aos magistrados, padeceram de vícios fatais "ab ovo", que a rigor prejudicaram todos os desdobramentos ulteriores da matéria. Fossem reconhecidos, discussões mais complexas, como as do tópico 4.2 (supra), seriam despiciendas. Mas a sorte recente das demandas judiciais instauradas em torno desses vícios tampouco é animadora. Emerge desse contexto ― como não poderia deixar de ser ― um temor silencioso e crônico, que suscita aqui e ali referências algo jocosas, algo dramáticas às "próximas" reformas da Previdência. Foram já duas, sem que se garantissem adequadamente a estabilidade dos regimes jurídicos e a devida regência constitucional dos estatutos pessoais. Pairam a incerteza e a desconfiança, em meio a alguma esperança de que as inconstitucionalidades sejam em algum tempo dirimidas.
Mas o Direito é assim: só existe em essência quando se faz concreto. Assim fazem os juízes, no dia-a-dia das varas e dos tribunais. Não seria diferente com eles próprios, nas causas que interessam à Magistratura como estrato organizado da sociedade civil. Aos que têm voz ou letras, impõe-se alertar e registrar, para o futuro, o golpe sentido. E recordar a advertência de JHERING [44]: de nada serve almejar as mais altas metas éticas ou captar a mais digna idéia de liberdade e justiça em forma de determinações legais, se a realização das idéias nas relações jurídicas concretas é precária, difícil ou desigual, porque falta habilidade para transformar o abstrato em realidade.
Em geral, o magistrado "concretiza" o Direito ao decidir os litígios que se lhe apresentam. Neste preciso contexto, todavia, haverá de concretizá-lo por outros caminhos. Demonstrando. Propondo. Contrapondo. E confiando.
VI. Bibliografia (citada e/ou consultada)
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Notas
1 "A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros".
2 "Aprovada a Reforma, juízes perdem aposentadoria especial" (Jornal do Senado, dezembro de 1998 ― g.n.).
3 "A lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra".
4 A respectiva Exposição de Motivos considerava que "persistem hoje regras bastante diferenciadas entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de Previdência Social dos servidores, com desequilíbrios nas dimensões da eqüidade e sustentabilidade de longo prazo", elegendo como um dos objetivos estratégicos da reforma a construção, a longo prazo, de um regime previdenciário público básico, universal e compulsório, para todos os brasileiros. O segundo objetivo da PEC n. 40/03 era a modernização do sistema previdenciário brasileiro, com vistas à correção das distorções, imprimindo ao modelo maior eqüidade social e viabilidade financeiro-atuarial. Cfr. E.M.I. n. 29 (MPS/Ccivil-PR), Brasília, Casa Civil/Subchefia de Assuntos Parlamentares, 29.04.2003, nos. 02 a 06.
5 "O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida".
6 MS 21.710-DF, Pleno, in RTJ 151/847; MS 21.154-DF, Pleno, in RTJ 155/440.
7 Artigo 40, §3º: "Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei".
8 E.g., docência universitária em profusão, empreendedorismo (cursos preparatórios para concursos públicos) e até mesmo bancas de advocacia em nome alheio.
9 Lembrando, com LUIZA NAGIB ELUF, que "a polícia se degradou a partir do brutal achatamento dos salários de seus funcionários" ("Reformar para quê?", in Folha de São Paulo, 28.05.2003, p.A-3).
10 Nesse sentido, demonstrando politica e juridicamente a necessidade de um regime previdenciário próprio para a Magistratura, cfr. Maria Cristina Mattioli, "Por que os Juízes devem ser excluídos do Regime Único de Previdência proposto pelo atual Governo", Harvard, [s.e.], 2003.
11 Tércio Sampaio Ferraz Júnior, "A cobrança dos inativos é inconstitucional?", in Folha de São Paulo, 21.04.2003, p.A-3.
12 "Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social" (g.n.).
13 Afinal, como pontuado pelo próprio MAURÍCIO RANDS (supra), as contribuições sociais são uma modalidade do gênero tributo, jungidas à classe das contribuições especiais ou parafiscais do artigo 149, caput, da CRFB. Cfr. Hugo de Brito Machado, Direito Tributário, p.306: "É induvidosa, hoje, a natureza tributária dessas contribuições". A vedação constitucional à incidência de contribuição social (artigo 195, II, 2ª parte) é, portanto, uma imunidade tributária, entendida como tal "o obstáculo decorrente de regra da Constituição à incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação da competência tributária" (idem, p.192 ¾ g.n.). Não se entende, por isso, como pôde sustentar a "inexistência de direito adquirido à não-incidência de tributo": seria o mesmo admitir que o legislador, no exercício do poder constituinte derivado, pudesse autorizar o uso de determinado tributo com efeito de confisco, ou cobrar certo tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os instituísse ou majorasse. Em todos esses casos, como na hipótese da ADIn n. 939, haveria violação de garantias fundamentais do contribuinte ― como houve, na taxação dos inativos.
14 STF, Pleno, ADIn n. 939-7/DF, rel. Min. Sidney Sanches, Medida Cautelar, in RTJ 150/68-69, 151/755 e 198/123. O julgado reconheceu a parcial inconstitucionalidade da EC n. 03/93, que vulnerava o princípio da anterioridade tributária (artigo 150, III, "b", da CRFB), que foi considerado garantia individual do contribuinte, e também o princípio da imunidade tributária recíproca, que foi considerado garantia da forma federativa de Estado.
15 "A ‘Reformatio in Pejus’ da Previdência", Carlos Eduardo Behrmann Rátis Martins, in http://www.atarde.com.br/auth.php (05/2003 ― g.n.).
16 Cfr. votos dos Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio Mello no julgamento da ADIn n. 939-07/DF, in Serviço de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Ementário n. 1.730-10/STF. No primeiro voto, reconhece-se que os direitos e garantias sociais do artigo 7º, assim como os direitos de nacionalidade e os direitos políticos são, também, direitos e garantias individuais, imodificáveis; no segundo, aponta-se a relação de continência entre os direitos individuais, na acepção do artigo 60, §4º, e os direitos sociais em geral.
17 Carlos Rátis, loc.cit. (g.n.).
18 Wladimir Novaes Martinez, "E há outros aspectos", in Folha de São Paulo, 17.05.2003, p.A-3, 17.05.2003.
19 "Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, não só em relação à existência da aposentadoria, como situação jurídica já concretizada, mas também em relação aos valores e regras de atualização dos proventos recebidos, regidos pela Constituição e legislação atuais, inatacáveis por meio de proposta de emenda constitucional" (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p.85). Confira-se também a Súmula 359 do C.STF.
20 No regime geral de previdência social, "se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta) anos, se mulher, optou por permanecer em atividade" (artigo 122 da Lei 8.213/91, revogado pela Lei 9.032/95 e restabelecido, com nova redação, pela Lei 9.528/97).
21 "Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data da publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente".
22 "Não há direito adquirido ao regime jurídico observado para o cálculo do montante dos proventos, quando da aposentadoria, se, de forma diversa, preceito constitucional superveniente vem dar nova disciplina à matéria" (in RTJ 154/225). Cfr. também Lex-JSTF, 246/67, 256/207; RTJ 114/237 (apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo, pp.120-121, notas 26 a 29).
23 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo, p.117 (g.n.). O autor se refere, aqui, aos direitos adquiridos "proprio sensu".
24 Sérgio Pardal Freudenthal, "Reforma na Previdência", in Justiça do Trabalho, ano 20, n. 231, março de 2003, p.126.
25 "Anote-se a impossibilidade de alegar-se direito adquirido em face de norma constitucional originária, salvo nas hipóteses em que a própria nova Constituição o consagra. O mesmo não ocorre em relação às normas constitucionais derivadas, nascentes das emendas constitucionais, cujo processo legislativo deve respeitar, entre outras normas, as chamadas limitações expressas materiais, conhecidas como cláusulas pétreas. Entre elas, a previsão do art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal (direitos e garantias individuais), especificamente, o art. 5º, XXXVI (direito adquirido)" (Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p.203 ¾ g.n.).
26 Dalmo de Abreu Dallari, "Previdência e Dignidade Humana", in Previdência ou Imprevidência, p.20.
27 José de Oliveira Ascensão, O Direito: Introdução e Teoria Geral, pp.554-555.
28 "Ao participante que tenha cumprido os requisitos para a obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria".
29 Op.cit., p.556.
30 Cfr. Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, pp.182-183 (citando Gabba).
31 Eduardo Espínola, Eduardo Espínola Filho, A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, pp.273-274 (citando Gabba).
32 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Aspectos de Direito Constitucional Contemporâneo, pp. 118 e 125.
33 Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp, Martin Wolf, Tratado de Derecho Civil ¾ Derecho Civil (Parte General), t. I, v. 1º, pp.240-241. Tradução livre.
34 "Se a Constituição proíbe a retroatividade, ou garante o direito adquirido, a norma derivada não pode colher a estes, nem ter efeito retroativo. [...] fruto de um Poder adstrito às limitações e condicionamentos postos pela Constituição, obviamente tem de observar o que esta preceitua quanto aos pontos assinalados: irretroatividade ou respeito aos direitos adquiridos", que não se confundem (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Aspectos de Direito Constitucional Contemporâneo, p.112).
35 ANFIP, cit., p.19.
36 Idem, ibidem (g.n.).
37 Idem, p.20.
38 As aposentadorias são importante fator de demanda efetiva nos pequenos e médios municípios brasileiros. Cfr., por todos, Norman Gall, Rubens Ricupero, "Globalismo e localismo ¾ quais são os limites da competição e da segurança?", in Braudel Papers, 1997, n. 17 (http//:www.normangall.com/ brazil_art3.htm, 05/2003, p.08): "Embora o número de funcionários públicos no Brasil seja baixo em comparação com países ricos, ele é alto em muitas comunidades que dependem de transferências, salários e pensões do governo para sobreviver". No mesmo sentido, com relação às aposentadorias e pensões, cfr. Léo da Silva Alves, "O furo é mais embaixo", in Revista Jurídica Consulex, ano VII, n. 149, 31.03.2003, p.23: "Muitos gestores que passaram pela Esplanada dos Ministérios e pela presidência do INSS orgulhavam-se em dizer que a Previdência no Brasil ‘é a maior distribuidora de rendas’. É verdade. Há municípios do interior do País onde a economia depende, unicamente, do pagamento de aposentadorias e pensões. Popularizou-se, em algumas regiões, a chamada Feira do Véio. Funciona só nos dias em que parte da população recebe os benefícios previdenciários".
39 ANFIP, p.20.
40 Dados da ANFIP (2001). O estado deficitário deveu-se historicamente ao desvio de fundos da Previdência para outras finalidades.
41 "Esse foi, por exemplo, o caso recente da França que, para destinar mais recursos para a seguridade, optou por criar uma nova fonte de financiamento, incidente sobre o imposto de renda" (ANFIP, cit., p.42).
42 Idem, ibidem.
43 Cfr. Ac. TC n. 95/1992, rel. Ribeiro Mendes, j. 17.03.1992, in BMJ 415/190 e ss.
44 Rudolph von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, t. II, p. 2, pp.310-311.