SUMÁRIO: 1. Da prática negocial rumo à consagração legislativa; 2. Teria sido previsto pelos antigos romanos?; 3. Características e aplicações; 4. As controvérsias sobre sua natureza e o alcance das normas do Código Civil de 2002; 5. As coisas que podem ser objeto das prestações do contrato estimatório; 6. Obrigações do consignante e do consignatário; 7. Duração do contrato; 8. Opção de restituir a coisa consignada; 9. Impossibilidade de restituição da coisa consignada.
1. Da prática negocial rumo à consagração legislativa
Uma das novidades do Código Civil de 2002 é a tipificação do contrato estimatório [1], denominação recebida principalmente do direito italiano. No Brasil, a prática negocial o construiu sob a designação imprópria de "venda em consignação". É imprópria porque não é espécie do gênero compra e venda nem cláusula especial deste contrato.
Os artigos 534 a 537 reproduzem, em grande medida, os artigos 1.556 a 1.558 do Código Civil da Itália, transplantando para o direito brasileiro as controvérsias que ainda hoje continuam desafiando a doutrina daquele país. O art. 534 copia quase literalmente o art. 1.556 do Código italiano, dedicado à noção desse peculiar contrato. A casuística dos tribunais brasileiros poderia ter sido melhor considerada pelo legislador, ainda que se aproveitasse a valiosa experiência estrangeira.
O Código Civil de 1916 dele não cogitou, mas deve-se lembrar a tentativa histórica de elevá-lo à tipicidade legal devida a Teixeira de Freitas, no século XIX. No "Esboço" [2], Teixeira de Freitas destinou os arts. 2.105 a 2.108, tendo optado pela denominação "venda com cláusula estimatória", como espécie de cláusula especial da compra e venda. Eram efeitos da cláusula estimatória, muito próximos dos que adotou o Código Civil de 2002: a) o consignante não poderia exigir a restituição antes do encerramento do prazo e os riscos correriam contra ele; b) o consignatário teria direito a todos os frutos, e às acessões; c) o domínio da coisa passaria para quem a recebeu, terminado o prazo, no caso de ter pago o preço ajustado; d) terminado o prazo, o consignante poderia exigir a restituição da coisa, se não tivesse sido alienada, além da indenização pelas deteriorações na coisa.
No contrato estimatório, o proprietário ou possuidor, denominado consignante, faz entrega da posse da coisa a outra pessoa, denominado consignatário, cedendo-lhe o poder de disposição, dentro do prazo determinado e aceito por ambos, obrigando-se o segundo a pagar ao primeiro o preço por este estimado ou restituir a coisa. Há o intuito de alienar a coisa, que um tem, e a livre disponibilidade, que tem o outro. O consignatário tem a posse própria que se separou do proprietário ou consignante.
2. Teria sido previsto pelos antigos romanos?
Controverte a doutrina acerca da existência do contrato estimatório entre os romanos. Para alguns a ação estimatória, referida nos textos do Digesto, abrangia mais situações que o conteúdo atual do contrato estimatório. Para Nicolò Visalli [3], o contrato estimatório não era ignorado pelo direito romano, sendo fontes significativas no Digesto: D.19, 3, 1 pr. (Ulpiano); D. 19, 3, 2 (Paulo); D. 19, 5, 13 pr. (Ulpiano). Apesar da escassa precisão desses fragmentos, entende o autor referido que "o contrato estimatório no direito romano era concebido como uma convenção, com a qual alguém entregava uma coisa estimada a um intermediário (circitor) e este se incumbia de pagar o preço fixado, se conseguisse vendê-la, ou restituí-la (incorrupta) ao proprietário". Nesse sentido, a figura hodierna do contrato estimatório seria oriunda do direito romano.
3. Características e aplicações
O contrato denomina-se estimatório tendo em vista a ênfase que se atribui à estimação do valor da coisa feita pelo consignante (preço de estima) e à confiança que deposita no consignatário. A autorização para venda não é essencial para a noção desse contrato, pois o consignatário pode optar por adquirir a coisa para si ou simplesmente restituí-la. Não há qualquer conseqüência jurídica pela não venda, seja por falta de empenho do consignatário seja por não conseguir interessado em adquirir a coisa.
As partes do contrato são o consignante e o consignatário. No direito italiano esses termos não são utilizados, preferindo a doutrina manter os termos genéricos tradens, no sentido amplo de quem promove a tradição da coisa, e accipiens, no sentido de quem recebe a coisa. O consignante é o proprietário da coisa, que possa dispor dela e transferir o poder de disposição ao consignatário. Pode ser apenas o possuidor que não seja proprietário, transferindo apenas o poder de disposição da posse. No direito brasileiro o apenas possuidor não está impedido de transferir a posse, em virtude dos efeitos jurídicos que emergem dessa situação de fato, ainda que não seja titular de direito real.
Nem sempre o consignante é empresa ou empresário. Pode ser um particular, a exemplo do proprietário de veículo que o entrega em consignação à loja de revenda de automóveis usados.
O contrato é útil para ambas as partes. O consignante não necessita de incumbir-se diretamente da venda da coisa, ou porque não exerça atividade comercial, ou porque não disponha de rede de negócios necessária para fazer chegar a coisa ou a mercadoria aos destinatários, ou porque não queira promover essa atividade. Por seu turno, o consignatário não necessitará investir recursos financeiros para promover sua atividade, ou para obter o proveito que espera com a diferença para mais do preço estimado, com a vantagem de poder devolver a coisa ao consignante se não conseguir encontrar interessado em adquiri-la, sem custo adicional.
Sem embargo de ser mais apropriado para as relações mercantis, o contrato estimatório pode ser concluído entre particulares, uma vez que o Código Civil não o restringiu às hipóteses em que um dos figurantes seja uma empresa comercial. A natural vocação comercial do contrato estimatório não exclui sua configuração quando celebrado fora do mercado, entre sujeitos que não se enquadram como comerciantes. É a situação, por exemplo, de quem entrega uma jóia a outro sujeito, para que consiga vendê-la a terceiro que queira pagar, ao menos, o preço estipulado.
A atualidade do contrato estimatório é ressaltada por Tânia da Silva Pereira [4], nos negócios de obras de arte e de jóias e pedras preciosas: "Um pintor de quadros normalmente não costuma comercializar suas obras diretamente. Esta atividade em geral é exercida pelas galerias de arte que têm meios de melhor acesso ao público comprador. Estas galerias, em princípio, não dispõem de capital de giro que lhes permita adquirir todo um acervo de um pintor para vendê-lo. Daí a eficiência desta forma de contrato que, em linha geral, se caracteriza pela entrega de coisas móveis a outra pessoa com autorização de alienar, mas com a ob rigação de restituí-las ao consignante, ou então pagar-lhe o preço estipulado dentro de um certo prazo. (...) Da mesma forma, o comércio de jóias e pedras preciosas utiliza-se desta modalidade contratual, o que permite chegar ao público objetos de alto valor sem precisar o vendedor desembolsar grandes quantias para adquiri-los para venda".
4. As controvérsias sobre sua natureza e o alcance das normas do Código Civil de 2002
No direito italiano, abriu-se longa discussão doutrinária desde o advento do Código Civil de 1942, acerca da natureza do contrato estimatório, uma vez que o contrato basta por si só para transferir a propriedade, quando se trata de compra e venda, cuja importância termina por obscurecer a autonomia dos demais contratos a ela próximos. "O problema se põe porque o tradens resulta privado, em favor do accipens, seja do poder de disposição sobre a coisa seja da posse dela: isso em forma irrevogável, porque, tendo em vista a previsão do art. 1.558 do Código Civil, aquele que entregou a coisa não a pode dispor até que seja restituída" [5]. Parte da doutrina entendia que o contrato estimatório operava verdadeira transferência da propriedade para o consignatário [6]. Essa corrente, na própria Itália, terminou vencida, porque transformou o consignante de proprietário em credor, ainda que privilegiado quando em concurso com outros credores, e deixando sem resposta os efeitos da restituição da coisa.
A redação adotada nos quatro artigos do Código Civil brasileiro, em vez de aplainar as dificuldades, no sentido de melhor aplicação das normas, exaspera a controvérsia, porque constitui regulamentação incompleta de todos os multiformes aspectos desse contrato, revitalizado no mundo atual, como aqueles relativos à tutela das partes e dos terceiros adquirentes.
A relação entre o consignante e o consignatário não é equivalente a de vendedor e comprador [7]. O primeiro não se obriga a transmitir ao segundo a coisa nem este se obriga a pagar àquele o preço. O consignante transfere o poder de dispor, que não poderá exercer enquanto perdurar o prazo, mas permanece proprietário da coisa. Tampouco se confunde com a relação de mandante e mandatário, pois o consignatário não é representante do consignante, exercendo direito próprio. Todavia, sustentava Antônio Chaves que "é com o mandato que mais se assemelha essa espécie; é um mandato para vender. A operação de venda é sempre em vantagem do mandante e só eventualmente do mandatário. Daquele o é sempre porque, pela venda, ele recebe necessariamente o preço" [8]. Alguns enxergam estreitas relações do estimatório com os contratos de depósito e comissão.
A questão do enquadramento do contrato estimatório com outros tipos afins de contratos perdeu a importância, tendo em vista que o legislador optou por discipliná-lo de modo autônomo e em sua singularidade. É contrato típico que não se confunde com qualquer outro, não podendo o intérprete buscar em outras categorias seu enquadramento sistemático, o que prejudica a correta aplicação. O esforço que se há de fazer é a construção da natureza jurídica do instituto, a partir dos pressupostos que foram definidos na lei, ou seja, analisando-o por dentro e a partir da tipicidade social que o conformou, sem necessidade de relações com os demais contratos. O instituto é novo, como inserção legal, mas antigo na prática social.
O contrato estimatório é contrato tipico, bilateral, oneroso e, principalmente, real. É oneroso porque o sacrifício patrimonial sentido por uma das partes tem como correspectivo uma vantagem correspondente. É real porque apenas se perfaz quando há tradição, quando a coisa é entregue ao consignatário. Diferentemente da compra e venda, que é contrato meramente consensual, não basta para sua existência que o consignante se obrigue a transferir a coisa ao consignatário; é necessário que transfira a posse sobre a coisa e o poder de disposição ou disponibilidade. Por se tratar apenas de coisas móveis, o consignatário, para alcançar a finalidade do contrato, depende da posse física sobre a coisa para poder transferi-la ao terceiro adquirente, fazendo uso do poder de disposição. O consignatário não promete a transferência da coisa; transfere-a, vinculando o consignante à tradição que operou. O legislador eliminou toda a dúvida, porque, no sentido de garantir o terceiro adquirente de boa-fé, pôs a entrega da coisa entre os elementos existenciais do contrato, dando lugar a uma situação que transforma o consignatário em titular do poder de disposição sobre a coisa, cuja propriedade permanece sob a titularidade do consignante.
Diferentemente, entende Pontes de Miranda [9] que o contrato estimatório é consensual, concluindo-se antes de ser feita a tradição, se esta não foi simultânea. Todavia, em outra passagem do mesmo volume de sua obra [10], alude à transferência da posse, deixando entrever sua essencialidade para a natureza desse contrato: "Quem transfere a posse do bem quer aliená-la e receber a contraprestação, fixada, pelo menos, no momento da entrega". Sem embargo da relatividade da interpretação literal, ressalte-se que o art. 534 do Código Civil de 2002, repetindo o paradigma italiano, estabelece que para a conclusão do contrato "o consignante entrega bens móveis ao consignatário". Não está previsto que se obriga a entregar, o que poderia ensejar a natureza meramente consensual. Destarte, ao contrário de Pontes de Miranda, afirmamos que o contrato apenas se perfaz com a entrega efetiva da coisa; enquanto não chegarem os livros, por exemplo, o livreiro não está obrigado, nem contra ele corre o prazo determinado [11].
A entrega da coisa, no contrato estimatório, não produz os efeitos amplos da tradição, ou seja, da transferência da propriedade para o consignatário. Ainda que o contrato seja real, não produz efeitos reais. Do mesmo modo como se dá com outros contratos reais, no direito brasileiro, a exemplo do depósito, do mútuo, do comodato. Nesses contratos, a tradição configura elemento essencial para suas existências. No contrato estimatório, a tradição é essencial para que o poder de disposição que foi transferido ao consignatário possa ser exercido. Pago o preço dentro do prazo ou quando este se encerrar sem pagamento, a transferência da propriedade operar-se-á, no primeiro caso para o adquirente, no segundo caso para o consignatário.
O art. 534 do Código Civil de 2002 alude à autorização do consignatário para vender os bens móveis do consignante. Essas expressões não constam da redação do art. 1.556 do Código Civil italiano, que lhe serviu de fonte e são inteiramente dispensáveis. Autorização pode ser confundida com outorga de poderes, que se dá no mandato ou na representação. Mas, não há outorga de qualquer poder nem representação no contrato estimatório. O consignatário atua perante terceiros como se fosse o real proprietário das coisas, porque exerce em nome próprio e não como representante do consignante o poder de disposição que lhe foi regularmente transferido. O exercício do poder de disposição legitima-o a transferir a coisa ao adquirente, incluindo a titularidade de domínio que cessa para o consignante, independentemente de sua vontade.
Quando o consignante transfere o poder de disposição sobre a coisa retém a propriedade. A não transferência da propriedade ao consignatário é o traço característico do contrato estimatório. Contudo, a retenção da propriedade (que em muito se assemelha à situação de nua-propriedade) não autoriza o consignante a exigir a restituição. Por outro lado, o exercício do poder de dispor pelo consignatário importa automaticamente a perda da propriedade, que é transferida ao adquirente a quem o consignatário entregou a coisa, desde que tenha observado o valor estimado. Neste último sentido, Penalva dos Santos [12]: "do que se deduz que o chamado consignatário pode usá-la, fruí-la, sem, contudo, tornar-se titular do domínio, o qual permanecerá nas mãos do ‘tradens’, até a venda coisa a terceiro, ou se, transcorrido o prazo estabelecido no contrato, o ‘accipiens’ não a devolver, deverá este pagar ao ‘tradens’ o seu valor estimado, passando o domínio da coisa para o ‘accipiens’".
5. As coisas que podem ser objeto das prestações do contrato estimatório
Apenas as coisas móveis podem ser objeto de contrato estimatório. Coisas móveis que estejam no comércio, isto é, que possam ser alienadas. Neste ponto, a relação com a compra e venda torna-se inevitável, porquanto tudo que possa ser objeto de venda pode ser suscetível de contrato estimatório.
As coisas imóveis estão excluídas porque não permitem a tradição real. A traditio ficta constitui obstáculo à circulação da coisa do consignante para o consignatário e deste para o adquirente, em virtude da exigência do registro público. Não apenas as coisas imóveis mas todos os móveis que, por força de lei ou por convenção das partes, estejam vinculados a registro. O registro imobiliário transfere a propriedade, o que desnaturaria o contrato estimatório. Como diz Caio Mário da Silva Pereira [13], não somente pelo formalismo exigido para a transmissão imobiliária, mas também porque a venda a terceiros não se opera no contrato estimatório em nome do consignante, mas no do consignatário, como se sua própria fosse.
O consignatário recebe a coisa, diretamente ou mediante representante, quando a tem sob seu poder físico ou contato material (corpus), entendidos como possibilidade de dispor da coisa em modo físico, sem mais depender do consignante. A entrega da coisa ao transportador não é suficiente para consumar a tradição, salvo se foi indicado ou escolhido pelo consignatário. Não se considera perfeito o contrato enquanto o transportador não entregar fisicamente a coisa ao consignatário.
A coisa pode ser específica, singular, ou genérica. Não há impedimento que se trate de bem fungível. A restituição, se for o caso, dar-se-á por coisa de iguais gêneros, qualidades e quantidades. A praxe contratual demonstra a utilização com grande freqüência de bens genéricos, a exemplo de gêneros alimentícios, de tecidos ou de exemplares de livros.
Os bens imateriais (por exemplo, os direitos de autor) não podem ser objeto de contrato estimatório. No direito brasileiro, os contratos de alienação desses bens são definidos taxativamente, seja para cessão, concessão de uso ou licenciamento. Esses bens são insuscetíveis de tradição física, porque destituídos de corpos físicos.
6. Obrigações do consignante e do consignatário
O consignante tem o dever de garantir ao consignatário a livre disponibilidade das coisas entregues em consignação. Deve abster-se de qualquer ato que dificulte o exercício desse direito. Em virtude de manter a titularidade de domínio, que não é transferida ao consignatário em razão do contrato estimatório, responde o consignante pelos vícios da coisa e pelos riscos de evicção perante o adquirente da coisa.
O consignante não pode interferir na atividade desenvolvida pelo consignatário. Não é admissível que faça exigências ao consignatário quanto aos procedimentos que deva adotar, como divulgações publicitárias ou o modo de divulgar a coisa nos locais de venda. Todavia, em virtude da real aplicação do princípio da autonomia privada, podem as partes livremente estabelecer permissão para intervenções do consignante. Se o contrato for de adesão serão nulas as cláusulas que importem renúncia antecipada do direito de livre exercício da atividade do consignatário (art. 424 do Código Civil).
O negócio ajustado entre o consignatário e o terceiro adquirente é res inter allios em face do consignante. As condições que aqueles ajustarem para a alienação da coisa consignada não podem ser recusadas ou modificadas pelo consignante.
O consignatário contrai dívida e obrigação alternativas. Dentro do prazo determinado, deverá ou pagar o preço ou restituir a coisa. O preço ou ele o entrega após ter vendido a coisa, ou o paga do próprio bolso, para ficar com ela. Deve o consignatário pagar ao consignante o preço estimado, imediatamente após recebê-lo do adquirente, ou nas condições estipuladas no contrato. Deve, ainda, restituir a coisa dentro do prazo determinado, se não quiser ou não puder vendê-la. Se ultrapassar o prazo determinado, estará obrigado a pagar o preço estimado, tendo ou não vendido a coisa, ficando impedido de restituí-la. Nascerá ao consignante a pretensão à prestação do preço.
A faculdade concedida ao consignatário para pagar a coisa ou restituí-la é irretratável. Uma vez escolhida qual das duas irá prestar não poderá alterá-la ou arrepender-se.
Pontes de Miranda [14] entende que é questão de interpretação do contrato estimatório saber-se se o consignatário já está obrigado a pagar o preço ao consignante, quando vende a coisa ao adquirente, ou se só se obriga ao tempo em que expira o prazo. Na dúvida, afirma que a segunda solução é mais adequada. Na prática negocial os consignatários costumam vender a prazo (exemplo de venda de jóias) e precisam contar com o decorrer do tempo para terem fundos para o pagamento do preço.
Se o consignatário restituir a coisa com defeito ou danos pagará ao consignante a correspondente indenização.