Introdução
O renomado jurista do Império, Tobias Barreto, afirmava que o Direito Penal “é o rosto do Direito, no qual se manifesta toda a individualidade de um povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e sua rudeza. Nele se espelha a sua alma. ”[1] Ora, sendo a alma a fonte dos sentimentos do ser humano, é o que o inspira à perfeição. Todavia, apesar da inspiração, uma vez corrompida, quase impossível é que o indivíduo se auto refreie, já que seu egocentrismo o torna implacável em face de seu semelhante. Surge então a necessidade da tutela das relações para que, com a interação, a perfeição possa ser buscada na maior plenitude possível, surgindo a necessidade da submissão a um ser que, ao menos em tese, seja o ápice da perfeição e que possa guiar a todos nesta busca, um ser repleto de ideais. Na Antiguidade tais seres eram deuses, hoje são Estados.
Sendo manifestações de ideais, tornou-se inquestionável a todos que lhes são tutelados, o direito de lhes reger. Inerente aos ensinos está punição quando o produto de um ato consiste num erro, na concepção estatal. Surge, então, o direito de punir para tais manifestações, o que temos, hoje, por ius puniendi do Estado.
Sobre tal direito, afirmava o renomado jurista do Império: “deixo aos metaquímicos do Direito a tarefa de demonstrar a combinação binária da justiça moral com a utilidade social, que se costuma dar como solução satisfatória do problema da penalidade. ”[2] Eis o que iremos experimentar.
Pena
Segundo o filósofo penalista, Roberto Lyra, “a palavra pena vem do latim, segundo uns, de poena (castigo, suplício), segundo outros, de pondus (peso), porque, na balança da Justiça, seria necessário equilibrar os dois pratos. Há quem atribua, porém, ao vocábulo, origem grega – ponos (trabalho, fadiga), ou o filie ao sânscrito – punya (pureza, virtude). No sentido medieval de expiação, os partidários dessa última etimologia poderiam invocar a precedência da expressão expiar, do grego eus (pius) – bom, religioso, afável. Expiar seria, pois, fazer bem, converter em bom corrigir. [3]”
Desde a Antiguidade se busca compreender o que significa a pena. Dentre as mais diversas concepções, uma que perdura, há aproximadamente 3,5 mil anos, é a da Torá, escrita pelo legislador Moisés. Nela se trabalhava a ideia de expiação, como única forma de remissão de pecados. A remissão, por sua vez, se dava com o pagamento da dívida, para que, só daí, pudesse-se conquistar a paz para com Deus, que, por conseguinte, concederia a paz social mediante suas bênçãos. Nesse sentido, desde aquela época, verifica-se fundamentos para a construção de uma ideia de justiça, conciliada com utilitarismo, que, mais tarde, foi trabalhada por filósofos, migrando seu desenvolvimento, do campo religioso para o científico.
Todavia, desde as épocas mais rudimentares, até os dias atuais, a justiça preserva a ideia de conservação de indivíduos e do que eles adotaram por seus direitos, reagindo, assim, contra todas as ameaças que qualquer ser lhes trouxer, sendo ele integrante do meio social, justiça penal, ou alóctone, justiça beligerante.
Ora, a ideia de justiça penal carrega, em si, logicamente, a concepção de penas devidamente adequadas, o que foi sendo desenvolvido ao longo dos séculos com o desenvolvimento da humanidade e de suas ciências. O que antes fora tido como justo, atualmente não o é, por conseguinte o conceito de pena foi se modificando conjuntamente com as sociedades. Tal conceito, que vem sendo trabalhado à medida que a sociedade vem se tornando mais complexa e as relações sociais vão se tornando gradativamente mais interdependentes. A religiosidade foi secularizada e a fundamentação da pena teve que migrar para o campo científico, onde, por meio da filosofia e sociologia, passou-se a perscrutar outros fundamentos para que um indivíduo que desrespeita normas, aceite a punição que a sociedade, mediante o Estado, impõe-lhe. São as chamadas teorias do direito de punir.
Teorias do Direito de Punir.
O ordenamento jurídico penal assegura ao Estado o ius puniendi, isto é, o direito subjetivo de punir, que deve estar em conformidade com o que as normas estabelecem (direito penal objetivo). O Estado, então é o sujeito do direito de punir e tem por objeto os tutelados que violarem as normas jurídicas penais, que, por sua vez, visam proteger os principais bens jurídicos da sociedade, quando todos os outros recursos do direito se demonstram ineficazes.
Teorias Absolutas – pune-se porque pecou (punitur quia peccatum est).
Contrárias ao que pensava Tobias Barreto, as teorias absolutas não trazem uma combinação binária, porquanto nelas somente está presente o quesito justiça, não levando em consideração a utilidade social.
Também denominada de teoria da retribuição, defendida principalmente por Hegel e Kant, ela parte da ideia, segundo Claus Roxin, “de que a função da pena reside na compensação da culpa que o agente assumiu em virtude de seu fato”.[4]Esquece-se, então, a finalidade social, o que é um grande problema, já que não se preocupa com a reintegração do indivíduo no meio social.
Ponto principal em sua defesa está o fato de que ela impede uma pena mais severa do que equivale a culpa do agente.
Teorias Relativas– pune-se para que não peque (punitur quia peccatum est)
As teorias relativas, por sua vez, ainda não suprem a combinação binária de justiça moral e utilidade social, porque se direciona somente a este ponto, considerando a pena, exclusivamente, como um instrumento de prevenção para que não ocorram futuros delitos. Defensores de tais teorias são aqueles chamados de utilitárias, que visam conciliar a mínima aflição ao infrator, fornecendo, da forma mais abrangente possível, a segurança aos tutelados do Estado.
São as principais ramificações da teoria desenvolvida pelos utilitaristas: a) teoria da prevenção especial e teoria da prevenção geral.
Prevenção especial
Nos termos de Roxin, seria uma “profilaxia” em relação a indivíduos que, apesar de comporem o meio social, não se integram nele adequadamente, porquanto infringem a norma desrespeitando bens jurídicos que a sociedade considera demasiadamente importantes. Assim a pena seria uma resposta ao indivíduo que infringiu as normas, no sentido de desestimulá-lo a infringi-las novamente. Prevenção especial positiva, pois a aplicação da pena geraria uma reflexão no indivíduo, que o faria perceber o erro que cometeu, reintegrando-o no meio social com uma nova capacidade cognitiva. Negativa, já que a pena conceberia incômodos ao indivíduo que desestimulariam ele a cometer novamente o delito, mediante o medo de sofrer novamente.
Prevenção geral
Seria uma profilaxia em relação a coletividade, que motiva o meio social para que todos assumam a responsabilidade de serem fieis ao ordenamento jurídico. Prevenção geral negativa se dá quando a pena é imposta para reprimir possíveis infratores do meio social. Já a positiva, para disseminar o sentimento de segurança no meio social e reafirmar o Estado de Direito como vigorante, mediante a implementação da pena.
Teorias Mistas – pune-se porque pecou e para que não peque (punitur quia peccatum est et ne peccetur).
Seria a combinação binária das teorias absolutas e relativas, uma vez que se busca a conciliação, mediante síntese dialética, da justiça moral e da utilidade social. O foco passa a ser tríplice: compensação da culpa, conceder segurança ao meio social e ressocializar o indivíduo que infringiu a norma.
Análise do objeto das penas segundo o Código Penal de 1940 e a Constituição de 1988.
Código Penal de 1940.
Em meio ao Estado Novo, no contexto mundial da Segunda Grande Guerra, é promulgado o Código Penal de 1940, pelo então Ministro da Justiça, Francisco Campos, que assevera:
“O novo Código Penal é informado por uma vigorosa política criminal. As penas revelaram-se insuficientes na luta contra a criminalidade. O novo Código estabelece as medidas de segurança destinadas a prevenir a criminalidade, criando novas garantias para a sociedade contra a legião cinzenta dos inadaptados, cujo número costuma crescer nas conjunturas como a do nosso tempo, aumentando a zona do risco na medida em que cresce a densidade material e técnica da convivência humana.
O sistema de penas era, igualmente, inadequado. Fugindo à rigidez e indeterminação da pena, o novo Código adotou o compromisso da individualização da pena, dando, assim, ao juiz uma larga margem de apreciação das circunstâncias e dos motivos do crime, bem como da personalidade do criminoso. ”[5].
Não poderia ser diferente, uma vez que, sendo o projeto elaborado por Alcântara Machado, foi revisado, dentre outros, pelos gigantes, Nelson Hungria e Roberto Lyra. Este, um dos maiores garantistas que o País teve a honra de ter.
Conforme Lyra, “ a objetividade jurídica do crime é o bem de outrem, protegido pela lei e ofendido pelo crime. A objetividade jurídica da pena é o bem do culpado que a lei atinge. ”[6]
Portanto, apesar do contexto ditatorial, verifica-se o que houve uma grande preocupação com o utilitarismo, no Código Penal de 1940, porquanto, além da individualização da pena, buscou-se assegurar penas, quando cabidas, pecuniárias e alternativas, fazendo acepção de crimes e dando isonomia aos criminosos. Evidente está o caráter utilitário de prevenção geral e especial positivas, caracterizando uma identidade ao Código e, por consequência, dando direcionamento de como deveria ser à legislação penal esparsa.
Constituição de 1988.
Oriunda de um período pós ditadura militar, onde as penas eram, em sua grande maioria, de caráter totalmente de prevenção especial e geral negativas. Naquele período, esqueceu-se de que se deve evitar o ato de violência como ameaçador, a presunção de inocência assim como julgamentos as ocultas, desrespeitando leis, puramente arbitrários, com o maior rigor possível, algo que Beccaria clamava,com veemência, ser uma violação a condição humana e, mais tarde,foram tais paradigmas repetidos pelos integrantes da Escola Clássica.
Por conseguinte, a Constituição Cidadã, estabeleceu como fundamentais os direitos e garantias individuais que asseguram aos acusados segurança, enquanto se defendem, e dignidade à medida que cumprem a pena, caso condenados. Retornou-se o caráter de prevenção geral e especial positivos, onde se busca, mediante diversas garantias e direitos, proteger os cidadãos de possíveis abusos de poder, porém, ao mesmo tempo, punir quem desrespeita a ordem social do Estado Democrático de Direito, visando, mediante as garantias, estímulos suficientes para demonstrar a preocupação estatal com o indivíduo e sua futura reintegração social, além de emanar uma voz de tranquilizadora a sociedade, que anseia por paz. Eis o Estado de caráter constitucional garantista.
Contexto histórico e a Constituição
Primeiramente, antes de analisarmos a Constituição e o contexto social brasileiro da época de transição entre a Ditadura Militar e a nova ordem democrática brasileira, conheceremos o chamado Movimento Lei e Ordem. Este é uma política criminal que tem como base a ideia de que o Direito Penal, se não for o único, é o principal meio de deter o crescimento exponencial da criminalidade e, por isso, deve ser maximizado.
O Movimento surgiu em um contexto social que lhe era muito propício, explica Alberto Silva Franco: “a) no incremento da criminalidade violenta direcionada a seguimentos sociais mais privilegiados e que até então estavam indenes a ataques mais agressivos (sequestros de pessoas abonadas ou de alto estrato político ou social, roubos a estabelecimentos bancários etc); b) no terrorismo político e até mesmo no terrorismo imotivado, de facções vinculadas tanto à esquerda, como à extrema direita, do espectro ideológico; c) no crescimento do tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins; d) no avanço do crime organizado pondo à mostra a corrupção e a impunidade; d) no incremento da criminalidade de massa (roubos, furtos etc) que atormenta o cidadão comum; f) na percepção do fenômeno da violência como dado integrante do cotidiano, omnipresente na sociedade; g) no conceito reducionista de violência, fazendo-o coincidir com o de criminalidade; h) na criação pelos meios de comunicação social de um sentimento coletivo de insegurança e no emprego desses mesmos meios para efeito de dramatização da violência e para seu uso político.”[7]
Um dos precursores teóricos, que originou o Movimento, é o americano James Quinn Wilson, que, no início da década de 80, mediante suas publicações, buscou legitimar políticas públicas de combate à criminalidade em geral, inclusive aos pequenos crimes, especialmente ao tráfico ilícito de entorpecentes, grande representante do descaso de uma sociedade com uma dada região onde ele incide. É importante ressaltar que os pensamentos de Quinn Wilson foram a base para diversas políticas americanas de caráter criminal, por meio das quais se pregou a necessidade de punições mais rígidas.
James Quinn Wilson, conjuntamente com George L. Kelling, lançaram um artigo científico que ficou conhecido como “Teoria das Janelas Quebradas”, pela qual se buscou fundamentar uma relação de causalidade da desordem para com o aumento da criminalidade. A partir do exemplo de uma janela quebrada, vislumbrou explicar como se dá o surgimento de descasos na sociedade, quanto ao tratamento do que é público, e como as relações das pessoas vão se deteriorando gradativamente a medida que tal descaso vem se tornando cada vez mais cotidiano, culminando no aumento da criminalidade. Trata-se de um efeito em cadeia que surge com descaso e desencadeia em um número infrene de delitos. Exemplificando, seria como se a partir de uma janela quebrada, na qual não se buscou o concerto, suscitasse no descaso da sociedade em relação à aquele lugar, dando maior abertura para a atuação de delinquência que, crescendo, mais tarde se tornaria em criminalidade, gradativamente pior. Tudo se iniciaria com uma janela quebrada e com o descaso em relação a ela.
Ainda no contexto de recrudescimento da legislação penal norte-americana, em 1994, o prefeito eleito da cidade de Nova York, Rudolph Giuliani, cumprindo as promessas de combate à criminalidade feitas durante sua campanha, aplicou a política de “Tolerância Zero”, conjuntamente com o chefe de polícia Willian Bratton. Tal política, mediante o equipar de policiais e o maior policiamento das ruas, buscou inibir principalmente os crimes menores, objetivando coibir a ocorrência de crimes de maiores proporções que seriam consequências do descaso com aqueles. Não se tolerava qualquer infração, aplicando, na maioria absoluta dos casos, até nos casos de crimes menores, penas privativas de liberdade. Assim, como a Teoria das Janelas Quebradas, busca a explicações em reações em cadeia, que devem ser impedidas desde o início.
Todavia é importante ressaltar que a política criminal de Lei e Ordem deve seu crescimento principalmente a grande mídia, que, influenciando a opinião pública, legitimou na sociedade a aplicação do Movimento. Inclusive a maioria da população passou a aprovar a atuação da polícia, mesmo havendo abusos de autoridade, sendo vista a utilização da violência como algo comum, nas abordagens e suscetível de erros toleráveis.
Na Europa, outro autor, Ralf Dahendorf, no mesmo contexto de tempo, divulgava e fortalecia o Movimento Lei e Ordem. Em sua obra, divulgada ainda em 1985, com o mesmo nome do Movimento, fez importantes considerações, dentre elas que a impunidade cada vez mais crescente leva a deslegitimação do sistema normativo e um enfraquecimento da moral na sociedade, desencadeando, na condição social, o que ele denomina de anomia. Em suas palavras: “a anomia é, pois, uma condição onde tanto a eficácia social como a moralidade cultural das normas tendem a zero. Isto, por sua vez, significa que as sanções deixam de ser aplicadas e que a consciência das pessoas torna-se, segundo as palavras de Durkheim, ‘incapaz de exercer [sua] influencia’. Considerando-se a função das autoridades em apoiar as sanções, a anomia também representa a anarquia”.[8] Isso, porque “o caminho para a anomia seria um caminho ao longo do qual as sanções iriam sendo progressivamente enfraquecidas. Os responsáveis deixam de aplicar as sanções; indivíduos e grupos são isentos delas. A impunidade torna-se quotidiana”[9].
Pregando que o crime é “uma mancha inaceitável na ficha impecável de uma sociedade ordeira, bem além de restringir de forma intolerável as vidas de cidadãos seguidores da lei”[10], Dahrendorf defende penas sob o fundamento de repressão geral, uma vez que visa difundir a reafirmação das instituições do Estado vigente, intimando todos os cidadãos que o respeitem, por bem ou por mal.
O Movimento Lei e Ordem é fundamental para entendermos no que o Constituinte Originário se inspirou ao elaborar o inciso XLIII do artigo 5 da Constituição Federal:
Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem.
Tal inspiração se deve ao fato de que o País tinha acabado de sair de um regime ditatorial e estava buscando firmar uma nova ordem democrática, não podendo tolerar condutas que agredissem amplamente um dos fundamentos da República Federativa, qual seja, a dignidade da pessoa humana, mas, agora, voltada ao “bom cidadão”. Assim, inspirados nas indagações a respeito de proteções a bens jurídicos de forma deficiente, cria-se um novo padrão para tratar da legislação penal, por intermédio dos mandados de criminalização, reafirmando o caráter abjeto de determinados crimes em face da nova ordem social democrática.
Em outras palavras, a Constituição de 1988 derivou do trauma originado durante a Ditadura Militar. Por conseguinte,a Assembleia Constituinte visou impedir que futuros crimes pudessem ter sua punibilidade extinta mediante acordos políticos que favorecessem déspotas que poderiam assumir o Poder.
O contexto histórico dos anos 80-90, na qual surgiu a Carta Magna, era muito peculiar. A democracia havia acabado de ressurgir, mas a situação da sociedade brasileira ainda era caótica e violenta. O tráfico de drogas era um problema constante e grave, visto que assolava a maioria dos países da América do Sul, além dos Estados Unidos, que viviam uma verdadeira guerra contra os narcotraficantes. Esses dominavam e submetiam aos seus interesses as regiões mais pobres das grandes capitais, constituindo um Estado paralelo baseado no medo e na enorme quantia financeira armamentos de primeira linha. Nessa conjuntura, surgiram as facções criminosas, tal qual o Comando Vermelho, que constituíam um Estado paralelo nas periferias e favelas, comandando não somente o crime, mas a vida civil daqueles que ali moravam.
Em meio a isso, a população, já transtornada pela repressão da ditadura e apavorada com o aumento da violência, cercada por uma verdadeira guerra com vítimas diárias e sentindo-se insegura, solicitava ao Poder Púbico que interviesse para prevenir e punir os criminosos de maneira eficaz e acentuada.
Logo a Assembleia Constituinte, em reflexo a tais traumas dos anos anteriores, à situação da segurança pública brasileira nas últimas décadas do século XX e seguindo uma política baseada na Lei e Ordem, introduziu um rol de crimes que seriam considerados os mais repugnantes, a ponto de serem inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, de maneira a sempre punir quem os pratica. Os crimes conhecidos como “Constitucionalmente Hediondos” são a tortura, o terrorismo e o tráfico de entorpecentes. Além disso, a Lei Maior deixou a critério do legislador a iniciativa de rotular outros crimes como hediondos. Nota-se que, ao entrar em detalhes que, de certo modo, não deveriam ser tratados lá, os constituintes acabaram impondo mandados de criminalização, que seriam concretizados em dispositivos que tratam de direitos penais material e processual.
E como podemos destacar, não demorou ao legislador para que fosse promulgada uma lei reprimindo de maneira mais severa os crimes que a sociedade considerava mais repugnantes e graves, endurecendo o sistema punitivo, obedecendo os mandados de criminalização que foram feitos. E isso pode ser facilmente explicado ao observarmos que o clima de violência e redemocratização do País, ainda era presente e marcava a vida das grandes cidades. Tráficos de entorpecentes, sequestros, latrocínios assassinatos são exemplos da crescente violência da nova ordem democrática.
A dramatização, já mencionada, dos meios de comunicação, que se aproveitavam do pânico da população e da frágil situação econômica e social do Brasil, à época, contribuindo para a “síndrome do medo” da sociedade, que passou a apoiar uma solução penal e policial mais radical e repressiva para enfrentar a criminalidade, uma política típica do Movimento Lei e Ordem.
Todavia, é oportuno notar a contrariedade de posicionamentos quando em um país democrático seja positivado visões extremistas quanto a regulamentação da visão criminal, principalmente as positivadas na Lei Maior. Mas foi o que aconteceu, já que o Movimento Lei e Ordem foi o alicerce para a norma supracitada da nossa Constituição.
Apesar de notório, é de assaz importância lembramos que não é surpreendente que a Constituição possua posicionamentos antagônicos, uma vez que também é fundamento, da República Federativa do Brasil, o pluralismo político, que influi em diversificados posicionamentos.
Antagoniza-se com o pensamento inerente a Lei e Ordem, o Garantismo Penal muito mais forte em nossa Constituição e, simploriamente trata-se da ideia de Estado opressor e indivíduo oprimido. Como já foi mencionado, o Brasil havia acabado de sair de um período ditatorial e, por isso, estava ojerizado com o tratamento dado a presos políticos. Visando, então, inibir que se repetisse o que foi vivenciado, adotou-se por grande parte dos docentes, de grandes universidades do País, o garantismo penal, porquanto muitos, dentre eles, sofreram, de alguma forma, repressão por seus posicionamentos político-sociais. Em suma, o garantismo, teoria adotada pelo Constituinte Originário, busca a preservação da dignidade da pessoa humana, mediante a positivação de direitos e garantias fundamentais, que se tornam verdadeiras pedras de toque no ordenamento jurídico como um todo, além de uma vasta ramificação de principiológica que deve reger todas as demais leis, tanto em suas criações, quanto na interpretações, aplicações e execuções.
Temos como exemplo do Garantismo Penal em nossa Constituição, os princípios da legalidade, da igualdade, da humanidade da pena, da presunção de inocência, da culpabilidade, da exclusiva proteção de bens jurídicos tidos por essenciais (lesividade ou ofensividade), da intervenção mínima, da efetividade, da proporcionalidade, proibição de meios de provas ilícitos dentre outros que tem seu tronco na dignidade da pessoa humana.
Apesar do garantismo, o legislador tinha um contexto social propício para o recrudescimento penal dado pelos mandados de criminalização do Constituinte, além de Tratados Internacionais que o Brasil assinou para o combate ao crime. Em face disto, o legislador elaborou a Lei nº 8.072/90, comumente chamada de Lei de Crimes Hediondos, fruto do pensamento de Direito Penal Máximo.
Podemos ainda citar, para a pura elucidação, casos emblemáticos do contexto social da época que propiciaram a criação da lei. Diversas extorsões mediante sequestro, realizadas por quadrilhas, aconteceram nos estados do Rio de Janeiro e de São Paulo. A mídia, oportuna, contribuiu mais uma vez para o sentimento de insegurança, visando audiência. O caso de Antônio Beltran Martinez, então vice-presidente do Bradesco, é um exemplo de grande repercussão da época. Ele foi sequestrado em São Paulo e somente foi libertado depois de quarenta e um dias de cativeiro, após o pagamento de 4 milhões de dólares. Abílio Dinis foi outra vítima de grande repercussão. Ele, então, presidente do Grupo Pão de Açúcar, também foi sequestrado em São Paulo, no mês de dezembro de 1989, por militantes de movimentos políticos de esquerda. Neste caso, ocorreram gravações durante o crime. Abílio foi libertado pela polícia depois de ficar em cativeiro por seis dias. E, por fim, o caso de Roberto Medina, que passou 16 dias em cativeiro, no Rio de Janeiro, em 1990, e só foi libertado depois do resgate de 2,5 milhões de dólares.