Sumário: 1.Referências Históricas – 2.Noções propedêuticas indispensáveis à compreensão do tema – 3.Conceito e afirmação da teoria – 4.Distinção entre o abuso de direito, ato ilícito e cláusulas abusivas – 5.Caracterização e autonomia do abuso de direito – 6. A positivação do abuso de direito – 7. Efeitos do ato abusivo – 8. Incidência da doutrina do abuso de direito nas situações cotidianas – 9. Conclusão.
1. REFERÊNCIAS HISTÓRICAS
Não obstante ter sido construída ao longo do século XX pela doutrina e jurisprudência, a teoria do abuso de direito possui sua origem atrelada ao Direito Medieval, tendo sido observada nos atos emulativos (aemulatio), os quais podem ser compreendidos como os atos praticados pelos indivíduos com a intenção deliberada de causar prejuízos a terceiros. Quanto à manifestação da aemulatio na era medieval, é mister destacar o escólio do Mestre San Tiago Dantas (1).
Já se sabe o que foi a vida medieval, o ambiente de emulação por excelência. A rixa, a briga, a altercação, é a substância da vida medieval. Brigas de vizinhos, brigas de barões, brigas de corporações, nos seio das sociedades; brigas entre o poder temporal e o poder espiritual. Todas as formas de alterações, a sociedade medieval conheceu, como não podia deixar de acontecer numa época de considerável atrofia do Estado. É aí que, pela primeira vez, os juristas têm conhecimento deste problema: o exercício de um direito com o fim de prejudicar a outrem. O direito como elemento de emulação. Entende-se, por emulação, o exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem. Quer dizer, que em vez de ter o fim de tirar para si um benefício, o autor do ato tem em vista causar prejuízo a outrem.
No que concerne aos atos emulativos, é imperioso frisar que os mesmos podiam ser constantemente observados, principalmente, nas relações imanentes ao direito de propriedade, quando proprietários ou vizinhos exercitavam seus direitos com o objetivo de prejudicar terceiros.
Fora, portanto, através das normas da aemulatio que se intentou a relativização do direito subjetivo de propriedade, o qual, até então, era compreendido de maneira absoluta. Dessa forma, passou-se a relativizar o direito subjetivo, deixando de lado seu caráter absoluto a fim de se iniciar o império da função social dos direitos.
É de suma importância mencionar que o Direito Romano também guardou vestígios do exercício dos atos emulativos, vez que, eram praticados os mais grosseiros abusos sob o firme pretexto de se exercitar um direito reconhecido por lei. Desvirtuava-se a finalidade social dos direitos subjetivos com o intuito de causar dano injusto a terceiro.
Consoante preleciona Paulo Nader (2) "a figura do abuso do direito, se não chegou a ser teorizada pelos romanos, pelo menos foi conhecida do ponto de vista doutrinário". Ocorre que os romanos eram infensos às teorias, posto que buscavam estabelecer soluções casuísticas para as situações práticas que iam se descortinando.
Os romanos não desconheciam totalmente a teoria do abuso de direito. Ao contrário, utilizaram-se dela para apresentar soluções a determinados casos concretos. Dentre as tentativas de vedação ao abuso do direito localizadas no Direito Romano, temos: a proibição ao proprietário de demolir sua casa para vender os materiais; a perda da propriedade quando o titular se recusava a prestar caução de dano infecto; ou, ainda, as proibições de se manterem incultas as terras e de se manterem os latifúndios.
Na França, durante o período que antecedeu o Código Napoleônico, era consagrada, pela legislação vigente à época, a proibição do uso da propriedade em desconformidade com a sua destinação social. Entretanto, com o advento do Código Civil Francês, prevalecera o pensamento individualista, esvaindo-se, dessa maneira, o princípio que limitava o exercício absoluto e anti-social do direito de propriedade. Apesar disso, a doutrina do abuso de direito era aplicada em diversos julgados dos órgãos jurisdicionais franceses.
O leading case, em matéria de abuso de direito, data de 1912. È o famoso caso Clement Bayard, julgado pela Corte de Amiens, onde fora taxativamente aceita a teoria do abuso de direito. De acordo com o caso anteriormente citado, o proprietário de um terreno confinante a um campo de pouso de dirigíveis construiu, sem qualquer justificativa plausível ou interesse próprio, enormes torres com lanças de ferro colocadas em seus vértices, as quais, por sua vez, passaram a representar perigo para as aeronaves que ali aterrissavam. Assim, ao proferir o julgamento da causa, o Tribunal considerou abusiva a conduta do titular do domínio, atestando, portanto, o exercício anormal e despropositado do direito de propriedade.
Outro famoso caso que bem caracteriza a figura do abuso de direito, passou-se no início do século XX e encontra-se, desta feita, inserto na jurisprudência alemã. Consta que o proprietário de uma fazenda, sob a alegação de que sempre que se encontrava com seu filho ocorria altercação, impediu-lhe que penetrasse em suas terras, a fim de visitar o túmulo de sua mãe, que lá se encontrava sepultada. Apesar de não encontrar amparo na legislação, o filho provocou a tutela jurisdicional estatal e obteve ganho de causa, tendo-lhe sido assegurado o direito de visitar as terras de seu pai nos dias de festa. Tal decisão, proferida em 1909, consistiu no grande marco para a plena caracterização do abuso do direito no ordenamento jurídico da Alemanha.
No Direito moderno, fora o Código Civil da Prússia, de 1794, a primeira legislação a tornar defeso o exercício do direito fora dos limites próprios. Posteriormente, a doutrina do abuso de direito fora difundida na maioria dos ordenamentos jurídicos das grandes nações, notadamente no Direito Italiano, Russo, Argentino e Português, tendo este último, influenciado o Código Civil brasileiro de 2002.
Por fim, no Direito brasileiro, o revogado Código Civil de 1916 não previa diretamente o instituto do abuso do direito. Utilizava-se uma interpretação inversa do dispositivo contido no inciso I do art. 160, o qual, por sua vez, albergava como excludente do ato ilícito o exercício regular de um direito. Contudo, o atual Código Civil preencheu essa lacuna legislativa, embora a doutrina e a jurisprudência já fizessem uso do instituto há algum tempo.
2. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS INDISPENSÁVEIS À COMPREENSÃO DO TEMA
A fim de se obter uma melhor compreensão da teoria do abuso de direito, necessário se faz delinear, inicialmente, a noção de direito subjetivo, posto que, não se pode olvidar a existência de uma vinculação estreita entre os dois institutos.
Para De Plácido e Silva (3), direito subjetivo consiste no "poder de ação assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais e imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito".
De modo mais sintético, consideramos que o direito subjetivo seria um poder assegurado pelo ordenamento jurídico e dependente da vontade do sujeito, para que o mesmo obtenha a satisfação dos seus interesses. Seria constituído, portanto, por dois elementos: interesse e vontade.
Segundo o postulado de Cunha de Sá (4), existem três hipóteses em que o titular do direito subjetivo poderá comportar-se. Vejamos:
a) O comportamento do indivíduo se coaduna com a estrutura formal do direito subjetivo exercido, bem como com o valor normativo que lhe é inerente. Nesta circunstância estar-se-ia diante de um exercício regular e legítimo de um direito;
b) O comportamento do titular do direito subjetivo não se conforma com a estrutura formal de tal direito. Esta possibilidade configuraria a incidência de um ato ilícito;
c) O comportamento do sujeito conforma-se com a estrutura formal do direito subjetivo que se pretende exercer, todavia, contraria o sentido normativo interno de tal direito, isto é, o valor que se apresenta como seu fundamento jurídico. Seria o caso, portanto, da caracterização do abuso de direito.
Com efeito, é mister salientar que o instituto do abuso de direito não se vincula exclusivamente aos direitos subjetivos. A teoria deve ser aplicada a outras prerrogativas individuais, a exemplo das liberdades, faculdades, funções ou poderes, haja vista que todas elas também possuem um fundamento axiológico.
Superadas tais considerações iniciais, nos deteremos na análise das teorias justificadoras e negativistas do abuso do direito, além, logicamente, da atribuição do conceito deste instituto objeto de nossa pesquisa.
3. CONCEITO E AFIRMAÇÃO DA TEORIA
A persecução do conceito, bem como a inquirição sobre a existência do abuso como conceito jurídico autônomo, foram responsáveis pelo surgimento de diversas teorias, as quais, por sua vez, intentavam justificar ou negar o ato abusivo, identificando-o ou distinguindo-o do ato ilícito.
Gostaríamos de salientar que não é nosso desiderato fazer uma análise pormenorizada de todas as teorias que sustentam cientificamente a doutrina do abuso do direito. Entretanto, buscaremos fixar, de modo bastante sintético, a idéia central das principais teorias negativistas e afirmativistas pertinentes ao instituto ora analisado.
As teorias negativistas, conforme já denota a própria nomenclatura, tentaram demonstrar a inexistência do abuso de direito. Dentre elas procuraremos destacar as três principais, as quais tiveram como precursores Duguit, Rotondi e Planiol.
A teoria professada por Leon Duguit, negava o conceito de direito subjetivo, pugnando apenas pelo reconhecimento de situações jurídicas objetivas, vez que não considerava o homem como detentor de direitos, mas apenas deveres. Defendia a lógica de que não havendo direito subjetivo não haveria necessidade de se falar em abuso.
De acordo com os críticos à teoria de Duguit, sua tentativa de explicação do ordenamento jurídico nada teria acrescentado a compreensão do sistema, visto que, mudaram-se as palavras, mas a realidade permaneceu essencialmente a mesma.
No que pertine a teoria de Mário Rotondi, esta considerava o abuso de direito como uma categoria metajurídica, ou seja, um fenômeno que só existe de fato, mas não no plano do direito constituído. Segundo a idéia de Rotondi, seria papel da doutrina e da jurisprudência alertar ao legislador para a necessidade da criação de novas disposições que albergassem o abuso de direito. Não competia ao intérprete ou ao Magistrado substituir o legislador no preenchimento de tal lacuna legislativa.
A crítica formulada contra a teoria de Rotondi dá conta que este propugnou tão somente a impotência da ciência jurídica para disciplinar seja de forma preventiva ou repressiva, a categoria dos atos abusivos. Ou seja, Rotondi reconheceu a existência sociológica do fenômeno do abuso, constatou que as relações sociais estão fartas em exemplos de exercício de direitos de forma contrária ao interesse jurídico coletivo e negou que o direito pudesse considerar a figura do abuso sem a modificação da própria lei.
Já a tese de Marcel Planiol considera haver uma contradição na expressão abuso de direito, tendo em vista que não seria possível se falar simultaneamente em ato conforme e contrário ao direito. Portanto, ou se exercitaria o direito e o ato seria lícito ou se abusaria dele e assim estar-se-ia praticando um ilícito.
A crítica a essa teoria teve supedâneo na negação à contradição defendida por Planiol. Dessa maneira, sustenta-se a possibilidade de um ato ser, a um só tempo, conforme a um direito determinado e contrário ao direito considerado em sua generalidade e objetividade, como conjunto de regras sociais obrigatórias.
Foi justamente com arrimo na crítica da tese de Planiol, que surgiram as primeiras correntes afirmativistas. Para um melhor conhecimento do tema, cuidaremos de explanar, neste trabalho, as seis principais teorias que buscaram a afirmação da doutrina do abuso de direito.
Antes de adentrarmos na análise das teorias afirmativas, cumpre-nos fazer alusão à corrente subjetivista, a qual reconhecia a existência do abuso de direito quando o titular do direito subjetivo o exercitava com a intenção de causar danos a terceiros, sem que existisse qualquer interesse econômico que norteasse o seu comportamento. Essa teoria não prosperou, haja vista não ser razoável a adoção, nos tempos hodiernos, da doutrina da aemulatio. Ademais, não se concebe a indagação da intenção do titular do direito subjetivo ao exercitá-lo.
A primeira corrente afirmativa considerou o abuso de direito como princípio geral de interpretação das normas jurídicas, isto é, como instrumento que permitia a adaptação do direito positivo à realidade social. Foi através desta teoria que se aferiu a idéia de que as normas atribuidoras de direitos devem ser interpretadas em conformidade com a sua letra e com seu conteúdo valorativo.
Quanto a segunda corrente, a qual fora capitaneada por René Savatier, incumbe mencionar que a mesma defende a idéia da caracterização do abuso de direito segundo o dano causado. Sendo assim, preceitua que o dano anormal evidencia-se quando o exercício do direito extrapola ou não a medida fixada pelos costumes.
No tocante à terceira teoria, seguida por Georges Ripert, esta propaga a idéia de que o abuso de direito seria resultado da subordinação da Lei positiva aos princípios morais. Nesse passo, o ato abusivo além de causar danos a outrem, seria também reprovável em virtude da sua infringência aos deveres morais de justiça, eqüidade e humanidade, os quais, por sua vez, se encontram num patamar superior ao plano da legalidade. Pode-se consignar como grande mérito dessa teoria o fato da mesma ter introduzido a idéia de moralidade no exercício dos direitos.
A quarta teoria, sustentada por Louis Josserand, encontra-se calcada no postulado de que o titular de qualquer direito apenas pode utilizar-se de suas prerrogativas caso elas não estejam em desconformidade com os interesses vitais da coletividade. Dessa forma, o verdadeiro critério do abuso do direito só pode ser extraído do desvio do direito em relação ao seu verdadeiro espírito, ou seja, de sua finalidade ou função social, seja a mesma econômica ou moral, egoísta ou desinteressada.
Pela quinta corrente, denominada causalista, o ato abusivo consiste naquele que se encontra dissociado da vontade do legislador. O abuso seria identificado pela confrontação da conduta do titular do direito subjetivo, com os interesses consagrados pelo legislador, os quais são responsáveis diretos pelo reconhecimento e a tutela dos direitos.
A sexta e última teoria que nos prontificamos a analisar, corresponde à concepção do ato abusivo como aquele onde o sujeito excede os limites ao exercício do direito, sendo tais limites determinados pelos fundamentos axiológicos. Dúvidas não restam que esta seria a teoria mais consentânea à doutrina do abuso de direito, visto que revela a preocupação assente do operador do direito em limitar o exercício do direito subjetivo aos seus fundamentos axiológico-normativos.
Não há, portanto, um enorme distanciamento entre as teorias que procuram justificar o abuso de direito, tendo em conta que o legítimo interesse apenas desaparece em razão do caráter imoral da intenção do titular do direito subjetivo, ou ainda da deturpação dos fins éticos, sociais e econômicos do direito.
Assim, é com base na combinação dos postulados da teoria de Josserand e da última doutrina por nós analisada, que podemos abstrair a construção do conceito do abuso de direito. É conveniente frisar quão árdua é a missão de encontrar tal conceito, pois, essa tarefa vem provocando constantes inquietações em toda a doutrina mundial, principalmente, em razão da variedade de teorias que buscam afirmar este tema tão palpitante que estamos trabalhando.
O conceito que atribuímos ao abuso de direito corresponde ao exercício de um direito subjetivo ou outras prerrogativas individuais, de maneira exacerbada, ou seja, de modo desconforme aos limites estabelecidos pelos fundamentos axiológico-normativos inerentes ao direito ou prerrogativa individual exercitada.
"O fim – social ou econômico – de um certo direito subjetivo não é estranho à sua estrutura, mas elemento de sua própria natureza", consoante preleciona Heloísa Carpena (5).
Delineado o conceito de abuso de direito, passaremos a análise, no próximo tópico, acerca da sempre necessária distinção entre o aludido instituto, o ato ilícito e as cláusulas abusivas.
4. DISTINÇÃO ENTRE O ABUSO DE DIREITO, ATO ILÍCITO E CLÁUSULAS ABUSIVAS
Para que sejam estirpadas quaisquer dúvidas, bem como afastadas eventuais confusões, é de bom alvitre que procedamos à diferenciação entre os institutos do abuso de direito, ato ilícito e cláusulas abusivas. Estas distinções se tornam particularmente relevantes, visto que ofertam a exata compreensão do instituto, objetivo este perseguido por nós ao longo deste trabalho.
Conforme veremos posteriormente, apesar do legislador do Código Civil de 2002 ter inserido a figura do abuso de direito no Título pertinente aos atos ilícitos, os dois institutos jurídicos não se confundem. Muito pelo contrário. Ambos os conceitos se excluem mutuamente.
O fator determinante da diferença entre o abuso de direito e ato ilícito é a natureza da violação a que eles se referem. No ato ilícito a violação é observada quando o indivíduo afronta diretamente um comando legal, levando-nos a crer que o aludido comando contém previsão expressa da conduta praticada pelo indivíduo. Já no abuso, o sujeito aparentemente estaria agindo no exercício de seu direito. Contudo, na configuração de tal hipótese, o sujeito se encontra violando os valores que justificam o reconhecimento desse direito pelo ordenamento jurídico.
Nas duas possibilidades supra descritas, o sujeito se encontra inserido no plano da antijuridicidade, sendo que, ao praticar o ato ilícito o mesmo estaria a violar os limites lógico-formais, enquanto que ao praticar o ato abusivo violaria os limites axiológico-materiais.
De acordo com o escólio de Heloísa Carpena (6), in verbis:
O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que irá fixar limites para o exercício do direito. No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento, os quais contêm seus valores fundamentais.
Não obstante o fato do ato ilícito e do ato abusivo ensejarem a responsabilidade civil os mesmos não podem ser igualados. A idéia que deve imperar é a da existência de diferença quanto à natureza da violação e, por via de conseqüência, quanto à necessidade de expressa previsão da conduta proibida.
No que concerne à distinção existente entre o abuso de direito e as cláusulas abusivas, temos que o primeiro se caracteriza através do exercício de um direito subjetivo ou prerrogativa individual de maneira desconforme com os fundamentos axiológico normativos (limites éticos, sociais, econômicos e legais) de tal direito ou prerrogativa, enquanto que as segundas se caracterizam pelo excesso, onerosidade, implicando vantagem indiscriminada de um indivíduo em relação a outro. Na melhor das hipóteses, as cláusulas abusivas estariam afrontando os limites éticos das relações negociais.
As cláusulas abusivas podem conter um exemplo de abuso de direito e, não ser considerada como abusiva por essa razão, visto que, são assim definidas em virtude da vantagem excessiva atribuída a um contratante e do ônus elevado suportado pelo outro.
Dessa forma, a cláusula abusiva se caracteriza pela soma das seguintes circunstâncias: a) predisposição unilateral; b) inserção em condições gerais; c) atribuição de vantagens excessivas ao predisponente; e d) atribuição de onerosidade e desvantagem excessiva ao aderente. Já o abuso de direito se caracteriza pelo afrontamento dos limites axiológico-materiais de determinado direito subjetivo ou prerrogativa individual.
In fine, insta mencionar que, na seara dos efeitos jurídicos, as cláusulas abusivas possuem como efeito imediato a sua nulidade, ao passo que o exercício abusivo de um direito ou prerrogativa individual enseja diretamente a responsabilização civil.